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2022-12
《劳动合同法》第四十条第（二）项规定：劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的，用人单位可以解除劳动合同。 一、不能胜任工作”的含义 原劳动部办公厅《关于〈中华人民共和国劳动法〉若干条文的说明》(劳办发 〔1994〕 289号） 第二十六条对“不能胜任工作” 进行了定义：“本条第（二）项中的“不能胜任工作”是指不能按要求完成劳动合同中约定的任务或者同工种，同岗位人员的工作量。用人单位不得故意提高定额标准，使劳动者无法完成。由此可知，当用人单位与员工已就工作内容、绩效考核标准进行约定的，按照约定内容履行；未约定的，则依照与其相同岗位的大多数员工普遍都可达到的标准执行。 二、“不能胜任工作” 情形下调整工作岗位是用人单位的自主权 根据《劳动法》第十九条、《劳动合同法》第三十五条的规定，在劳动合同中，工作内容、工作条件、劳动报酬等属于用人单位和劳动者在劳动合同中约定的主要事项。如需变更，应当由用人单位与劳动者协商一致，并采书面形式。因此，合理的降新调岗一般应同时具备以下条件：用人单位有调整岗位的合法基础，向劳动者进行了权利义务的告知；双方有变更工作岗位的合意：不应具有侮辱性和惩罚性。 三、“不能胜任工作”的认定与是否具有职业资格证无关 职业资格是对从事某一职业所必备的学识、技术和能力的基本要求。职业资格包括从业资格和执业资格。从业资格是指从事某一专业（工种）学识技术和能力的起点标准。执业资格是指政府对某些责任较大，社会通用性强，关系公共利益的专业（工种）实行准入控制，是依法独立开业或从事某一特定专业(工种）学识、技术和能力的必备标准。因此，已经取得了相关的从业、准入等资格并不等于能够胜任工作岗位，有相关的资格证与能否胜任工作是不同的概念。 四、“不能胜任工作” 情形下解除劳动合同的认定 用人单位在《劳动合同法》第四十条情形下解除劳动合同，不仅有程序性规定，还有对劳动者“不能胜任工作”实体性的要求。在程序上，一般应当严格按照先后顺序履行三个程序，用人单位才能解除劳动合同：一是对劳动者不能胜任工作的认定；二是经过培训或者调整工作岗位：三是仍然不能胜任工作。三个程序中，对劳动者不能胜任工作的认定，不仅是关键的程序，还是实体认定中的关键。在裁审实践中，认定是否违法解除，主要从以下几个方面把据：第一，用人单位是否有劳动关系双方岗位职责或者工作内容的约定：第二，对岗位职责和工作内容有考核的具体标准和规定：第三，对工作内容或岗位职责的考核标谁或规定在可能性、考核周期性上是否合理；第四，用人单位是否履行了调岗或者培训程序，用人单位提供的培训内容是专业性培训、常规培训还是上岗培训：应特别指出的是，此时的培训应当是对“不能胜任工作”的岗位培训；第五，用人单位解除劳动合同是否属于劳动合同法第四十二条不得以不胜任工作为由解除劳动合同的情形。
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工作岗位变动包括工作内容的变化和工作地点的变更，工作内容和地点的变动对用人单位和职工都有不同程度的影响。 一、用人单位变更工作岗位应符合法律规定 用人单位确因工作需要或劳动者因个人原因提出对工作内容和地点进行变更，双方应充分沟通协商，如难以达成一致，可依法解除或到期终止劳动合同。工作岗位的调整，在程序上必须经双方友好协商，在实体上应当在相同或优化劳动系件的情况下不降低劳动者的劳动所得。但在实践中地有些用人单位为达到迫使劳动者主动提出解除劳动合同的自的，单方面变更劳动着工作地点或工作内容，或以所谓的劳动者考核不合格为由转换其工作岗位，都属于违法行为。 实践中，工作内容的变化争议不多，主要是工作地点的变动。按照劳动合同法第十七条的观定，工作地点是劳动合同的必备条款之一。如同在劳动合同中协商约定“工作地点”，实务中大致有三种情况： 一是精准型约定，如某区其街道某号某大厦某室。精准理工作地点约定，符合《劳动合同法》 关于工作地点必备条款的立法目的。 二是宽泛型约定，如某市、某区、全国。宽泛型约定显然属于约定不明确，在这种情况下，一般认为员工在劳动合同签订后，已经在某实际工作地点进行工作的，该实际工作地点视为双方确定的具体工作地点。企业不得以此类宽泛型工作地点约定为由，随意再行变更员工的工作地点。 三是授权性约定。授权性约定有两种类型：（1）有条件服从型，即企业根据生产或经营需要等，可以调整员工的工作地点和岗位，员工无正当理由的，应当服从;（2）无条件服以型，即企业根据生产或经营需要等，可以随时调整员工的工作地点和岗位，员工应当无条件服从。有条件服从型的约定具有一定的合理性，但并不意味着企业可以滥用劳动合同的授权而任意调整员工的工作地点。换言之，企业在依据劳动合同的授权条款调整或变更员工工作地点时，需证明变更工作地点具有合理性，而仅仅一个简单的“生产经营需要” 并非合理理由，也就是说企业需有具体的理由和证据来支持变更员工工作地点是否属于生产经营需要，进而证明企业依劳动合同的授权条款调整或变更员工工作地点是合理的。此外，企业调整或变更员工工作地点的，亦需考虑是否因此增加了员工履行劳动合同的难度或负担、对员工的生活是否造成影响、企业是否采取了合理的弥补措施等。 对于无条件服从型的约定，怡怡符合劳动合同条款无效的情形。按照劳动合同法第二十六条的规定，用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的劳动合同无效或者部分无效。 二、劳动者应正确认识用人单位的工作岗位变更 劳动合同法第二十九条规定，用人单位与劳动者应当按照劳动合同的约定，全面履行各自的义务。用人单位因生产结构、经营范围进行调整或在外部市场发生变化的情况下行使经营管理自主权，在合法、合理的前提下对劳动者岗位进行适当调整，对此劳动者应当子以配合。如劳动者对调整工作岗位有异议，应当采用协商的方式解决，而不应当以消极怠工的方式进行抵制或对抗。即便新岗位与原岗位存在一定的差异，但只要不属于重大差异，作为劳动者应当通过学习、培训及实践操作来适应新岗位，而不能以自认无法胜任为由进行抵制。 实践中，用人单位行使经营自主权对组织结构进行调整，只要不是针对个人恶意调岗、未单方强势指定调整后的工作岗位、未明确降低工资待遇，就应当视为用人单位合理调整工作岗位，而此时劳动者明知应当却坚持不去公司指定的地点上班，明显违背一个劳动者应当向用人单位履行的勤勉忠实义务，也触犯了作为劳动者的职业道德底线。遵循用人单位的基本工作纪律是劳动者的义务，虽然法律保护劳动者的合法权益，但也不纵容劳动者为所欲为。
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随着“带押过户”政策的试点和推进，更多的城市开始探索当地此种“新政”模式及由此带来的影响。民法典实施之前，二手房交易受《物权法》第一百九十一条规定的限制，即已被抵押的不动产必须先解除抵押才能办理过户手续，这往往使得买受人在过户前不得不预付相当一笔购房款，以先涤除第三人的抵押权，尤其是当预付金额较大的情况下需要更加复杂的额外担保等其他程序的加持，因此有很多人认为“先解押、后过户”的限制增加了交易成本、延长了交易时间、减少了交易机会，并不利于不动产的流通。 民法典实施之后，“带押过户”政策为二手房地产市场注入新活力。“带押过户”政策提出的原因一方面是人才流动引起的二手房需求增大，与交易周期长、风险大之间的矛盾，影响了二手房市场的繁荣和交易安全；另一方面是简政放权、行政便民原则的深入贯彻落实需要。近两年由于疫情使得房地产交易更加困难，“新政”的推行也起到一定的积极作用。 一、前后两种模式的流程对比。 （一）传统交易流程 签订存量房买卖合同→赎楼方筹集资金→卖方向银行清偿按揭贷款赎楼解押，取得房产证→买方办理按揭和换押→付清购房款，办理过户登记→交易完成 （二）“带押过户”交易流程 买卖双方签订买卖合同→买方向银行申请贷款→买方将购房款存入资金监管→银行出具《抵押变更协议》→银行监管资金结清卖方贷款本息后，将剩余资金转入卖方账户→买卖双方办理房屋过户登记→交易完成 二、“带押过户”政策的新内容 《民法典》生效后，法律不再要求抵押人就转让抵押物取得抵押权人的同意，而将这一问题付诸当事人的意思自治，也由此在交易过程中衍生出新内容。“新政”不仅涉及买卖双方，还涉及银行、公证部门或担保机构等多方主体，交易环节复杂，而且对于多方而言，在过户完成前权益都于不确定的状态，因此地方政府出台了相应的配套措施，下面将以济南实行的政策为代表进行分析。 第一，引入了资金监管机制，显著降低了买卖双方承受的风险。买卖双方协商确定一家资金监管机构，资金监管机构可以是公证处、银行或其他金融机构，由资金监管机构直接控制购房款的流向。登记中心虽不直接监管资金，但只有在看到资金监管机构开具的提存证明后，登记中心才会为买卖双方办理过户登记。资金的流向与不动产过户的流程紧密联动：如果买方和买房贷款银行没有全额支付购房款，资金监管机构不应开具提存证明、不动产登记中心不应办理过户，卖方将仍然拥有标的房屋的不动产权利；如果过户不成功，资金监管机构应将资金原路退回，买方不必担心预付了购房款却无法取得标的房屋的不动产权利，显著降低了买卖双方的风险。 第二，利用“用新贷还旧贷”的模式便利，买方的首付款、买方银行的贷款进入资金监管机构后，可被用来偿还卖方的贷款，减轻了买卖双方的资金压力。 第三，尽管原则上必须取得买卖双方贷款银行的同意，才能按《济南通知》的步骤办理带押过户，但是经登记中心牵头，已有多家银行明确同意开展此项业务，并向登记中心办理了业务备案，包括：中国银行、建设银行、工商银行、农商银行、民生银行等等。换言之，只要买卖双方的银行属于此列，就能办理带押过户，不必再额外取得银行的同意。 第四，过户登记、买方银行抵押登记可合并办理，减少买卖双方与登记中心沟通的成本、节省了交易时间。 三、“带押过户”带来的影响和展望 （一）新模式为房地产交易注入新活力 “带押过户”政策利用交易新模式解决了交易旧模式中卖方赎楼资金筹措困难问题，缩短了交易周期，保障了交易安全，促进了交易顺利履约，降低了二手房的交易成本，防止了一房多卖，提升了二手房交易的安全性，省钱、省时、省心、省力。像济南当地出台相应的资金监管制度这一举措进一步降低了买卖双方的交易风险，紧密联合资金监管机构和不动产监管中心，打通信息壁垒，及时掌握资金流向和不动产权利状态，实现先过户、再放款解除抵押，大大降低了交易风险。 （二）各地推行态度不一，仍存在一些问题 像北京、上海、广州这些城市，虽然不动产登记中心在政策层面已放开了带押过户，但是由于仍然没有配套的机制（尤其是资金监管机制），带押过户在个案中能否实现仍然取决于卖方贷款抵押银行的同意和配合。虽然有了零星的先例，通过网上查询发现在实操中卖方银行同意带押过户、并配合买卖双方签署必要文件的案例仍然少之又少。 需要注意的是，若出卖人与贷款银行签订合同明确禁止卖方带抵押转让不动产，将会对阻却“带押过户”程序的进行。根据网上查询的司法案例，法院认可此禁止条款的效力。《民法典》实施之前签订的《借款/抵押担保合同》中有关禁止带抵押转让条款不因《民法典》“带押过户”而影响其效力，买受人无权要求银行协助办理过户，仍应按照赎楼换押的方式进行交易。《民法典》实施之后签订的《借款/抵押担保合同》约定禁止或限制转让抵押物的，不适用“带押过户”政策，买受人无权要求银行协助办理过户。 （三）未来进一步开放新展望 尽管“带押过户”政策众说纷纭，各地的推行程度和态度也不尽相同，但总体而言，“带押过户”政策的实施增加了不动产的流通性、提高了交易的便捷性，为城市更新、困境资产处置等提供了新的交易框架的可能性，也期待其他城市在总结现有经验做法后让本地区的相关政策在未来落地生花。 在此需要提醒交易相关方在实操中注意有关禁止卖方带抵押转让不动产的条款内容，避免因未尽审慎注意义务在签订《借款/抵押担保合同》时或办理按揭贷款时未对贷款合同内容引起足够注意，导致相关程序出现阻却事由而不能进行。
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一、自动离职的前世今生 原劳动部办公厅《关于企业处理擅自离职职工问题的复函》（劳办发[1993〕 68号，已失效)、《关于自动离职与旷工除名如何界定的复函》(劳办发[1994〕 48号，已失效）、《关于职工擅自离职按自动离职处理发生争议属劳动争议处理范围的复函》(劳办力字〔1992〕45号，已失效）对自动离职分别作了不同的规范。实际上，这一系列文件对 “自动离职” 只是一个行为描述，这个行为就是广义上的劳动者脱离工作岗位。因此，对自动离职不能简单的认为就是劳动者解除劳动合同的行为，而是劳动者离开岗位的一种事实状态。这个事实有以下几种可能：(1）劳动者无故旷工;（2）劳动者未按照法定程序解除劳动合同；(3）劳动者以《劳动合同法》第三十八条被迫解除劳动合同：（4）用人单位单方调整工作岗位或工作地点，劳动者拒绝到岗；(5）因客观原因劳动合同暂时停止履行。 对于因客观原因劳动合同暂时停止履行的情形又分两种情况：（1）劳动者有犯罪嫌疑，被限制人身自由的情形。(2）劳动者失踪的情形。如劳动者失踪的，根据《劳动合同法》第四十四条：“劳动者死亡，或者被人民法院宣告死亡或者宣告失踪的”的规定，劳动合同才终止，在没宣告死亡或失踪的情况下，劳动关系并没有终止，此情形下合同因客观原因无法履行，认定暂停合乎情理。 二、自动离职与解除劳动合同的关系 （一）自动离职区别于劳动者单方解除劳动合同 我国《劳动合同法》第三十七条规定了在法定情形下，劳动者享有预告解除劳动合同的权利；第三十八条第二款规定，在用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动，或者用单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的情形下，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位。也就是说，劳动者在行使预告解除权和即时解除权时均应告知用人单位。而劳动者自动离职的行为表明，劳动者既没有“事先”，也没有“事后” 告知用人单位不辞而别的行为，如果给用人单位造成损失的，应当按照劳动合同法第九十条承担相应的赔偿责任。根据一般常理，有损失才有赔偿，赔偿应以有损失产生为前提。劳动者末提前30日以书面形式通知用人单位便解除劳动合同，属于违法解除劳动合同的情形，给用人单位造成损失的，应当承相赔偿责任。给用人单位造成实际损失，是劳动者承担赔偿责任的前提，该损失的举证责任由用人单位承担。因此，劳动者无理由解除劳动合同，在没有事先告知用人单位的情况下，尽管违反了法律的程序性规范，但并不必然产生承担赔偿责任的法律后果。 劳动者不告知用人单位解除劳动合同不符合劳动者单方解除劳动合同的程序性法律规范。作为具有人身关系和财产关系的劳动关系，无论在双方管理和被管理的关系上，还是在从属性关系的认定上，劳动者都应当厦行“通知”的程序性义务。 （二）自动离职区别于用人单位解除劳动合同 由于劳动者自动离职后，双方的劳动关系是否解除处于不确定状态，用人单位难以以辞职确定解除劳动关系。 （三）自动离职也区别于双方协商一致解除劳动合同 根据劳动合同法第三十六条的规定，用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。作为一种双方行为，无论是劳动者首先提出解除还是用人单位首先提出解除，只要对方同意并达成一致意见，均可解除劳动合同。 因此双方协商一致解除劳动合同的首要条件就是劳动者和用人单位之间达成合意，而劳动者自动离职与用人单位按自动离职处理均不属双方合意解除。 三、自动离职的认定 劳动者在自动离职时，未提出解除劳动合同系基于劳动合同法第三十八条第一款规定的情形，其自动离职的行为应当推定为因个人原因离职。单方解除劳动合同后，劳动者要求用人单位支付经济补偿金的请求不能得到支持。
2022-12-12
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衣食住行柴米油盐是百姓烟火气的日常生活，随着防疫措施的变化后疫情时代已经到来，这一时期尤以“吃”和“行”最为关键。吃是“吃对药”，行要“行的安”。 一、后疫情时代不盲从更不能盲目，要“吃对药” 假作真时真亦假， “连花清瘟”与“莲花清瘟”、“莲花清温”“链花清温茶”傻傻分不清，药吃错不仅延误抗疫，还是要命的大事。如何识别，当然要具备一定的知识产权知识。 其命名不是摹仿“莲花”，而是来自使用的两味中药——连翘和金银花，故名“连花”而非“莲花”或“链花”。药品原料怎么直接能申请商标呢？因为不属于直接表明原料，如果用“连翘”或“金银花”就不行，这可能唤起了你儿时的记忆——忍冬花牙膏，是的他已经消失了。 以岭药业还申请了外观设计专利（连花清瘟胶囊）予以保护，见下图： 2020年2月，连花清瘟胶囊（颗粒）被列入国家卫生健康委《新型冠状病毒肺炎诊疗方案（试行第六版）》 ，2020年4月，国家药监局下发的《药品补充申请批件》显示，以岭药业生产的连花清瘟胶囊（颗粒）被批准可用于新冠病毒性肺炎轻型、普通型引起的发热、咳嗽、乏力，疗程为7至10天。在疫情蔓延期间，这一产品已经获得市场认可，并具有相当的知名度和影响力，“连花清瘟胶囊”可以作为“有一定影响的商品名称”获得竞争法保护。 睁大眼吃对药是关键，除此之外，还有哪些药物抗疫具有积极影响呢？依据国务院应对新型冠状病毒肺炎疫情联防联控机制综合组发布的《新冠病毒感染者居家治疗指南》，新冠病毒感染者居家治疗常用药参考表如下： 二、后疫情时代出行要谨慎，才“行的安” 愿山河无恙，人间皆安！
2022-12-12
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在beat365正版网站首页，始终有一批坚守专业、坚守理想的资深律师，他们是律所萌新学习的榜样，他们是后辈的引路人，他们更是令客户满意，令党和政府放心的专业律师。 让我们一起来认识一下他们，走进他们的故事，倾听他们的声音。 封面人物——周继勇 01 新鲜刺激的“旅行” 如果用一个词形容周继勇，大概是——“侠客”。 第一次接触到周继勇律师，只见他目光炯炯有神，说话铿锵有力，做事雷厉风行，让人深深感受到他身上蓬勃的生命力和浩然的正气。聆听他的故事，更是让人受益匪浅、感触颇深。 1998年通过司法资格考试后，来到众成仁和律师事务所，开启专属他的律师之“旅”。为何是律师之旅，周继勇神采奕奕地说道:“我是个喜欢新鲜事物并乐于挑战的人，律师工作跟流水线式的工作不一样，每一个代理案中都有新鲜的人和事儿，是精彩的不同面，这可比旅行都精彩！” 对于很多资深律师，过去的经历是忆苦思甜，对他而言仿佛是升级打怪。 2000年，适逢国内房地产蓬勃兴起的时代，伴随而来的是陡增的法律需求。但房地产法律业务涉及的不仅仅是法律知识本身，还涉及许多建筑工程领域的专业知识，例如测绘、建材、结构、施工等，该类业务具有参与主体多、法律关系繁杂、法律适用疑难、争议标的额大等特点。因此单单处理该业务所需的专业知识储备及分析解决复杂问题的能力，也让许多律师望洋兴叹、止步不前。 周继勇当时并无工科背景，却敢一头钻进房地产法律业务中。他认为，年轻人当恢弘志士之气，不宜妄自菲薄；他坚信，锲而不舍，金石可镂。 “年轻想做就立刻去做，大胆试错”。 法律绝不是一门孤立的专业，表面的法律问题必然产生于行业的底层逻辑。于是，他下决心一定要把房地产领域的知识弄通、弄懂，打通两个行业的“任督二脉”。从土地收储到项目报批报建、从施工建设到竣工结算、从商品房买卖到交付办证，他刻苦钻研，成功地从门外汉转变为可以跟发包方、承包方研判专业领域问题、提出最优法律建议的专业律师。在那个信息不够发达、学习渠道单一的年代，这其中的付出不是简单几个字可以概括的。星光不问赶路人，时光不负有心人，满满的书架和厚厚的笔记是对他的付出的最好见证，客户的广泛认可是对他的坚持最好的回报。 周继勇和工程师一同进行现场勘验、了解工程现状 02 我要对当事人负责 周继勇说，建筑行业有一句话“建一项工程，立一座丰碑”，对我们律师来讲，就是“代一宗案件，树一个口碑”。评判一个律师的专业性并不是同行的评价，而是当事人的认可。我们可以糊弄自己，但不能糊弄当事人。越是不懂法律的当事人，越要用心对待，越要有责任心。 2006年初，济南一家著名的医药企业因为技术转让问题与贵州一家单位发生纠纷，并被诉至贵阳当地法院。由于该医药企业缺乏法律风险防范意识，被对方钻了空子，他们不但面临数百万的经济损失，还可能另行支付对方100多万的违约金。焦急无奈的公司老总慕名找到周律师，以全公司的前途相托，希望他能够帮助公司挽回损失，讨回公道。 作为律师，当事人的信任就是动力，当事人的委托就是命令。代理该案后，他马上投入到了艰难复杂的应诉准备中，虽然经过周律师据理力争，该案一审仍然被判败诉，当事人更是焦急万分，但作为一名实践经验丰富的老律师，周律师毅然决定将案件上诉至贵州高院，他注意到该案标的额虽然很大，但当事人当时所签订的技术转让合同却相对简单。针对案件的上述特点，他在熟悉案情的同时，又着重从理论上进行了充分有力的论述，从合同的解释原则，到违约金的适用依据，查案例、翻专著，与所里其他律师积极交流观点，最终在二审中凭借缜密的法律论证和大量的案例引用说服了法官，取得了胜诉结果。当事人大喜过望，交口称誉，马上聘请他担任公司的常年法律顾问。 然而回首这近一年的诉讼过程却令人感慨万千，为了案子能够胜诉，他不知经历了多少个不眠之夜。仅调查取证就四下贵阳，取得了大量翔实的诉讼证据，为保证案件的胜诉奠定了坚实的基础。 “正因为当事人不懂其中门道，可能会有许多法律细节被忽视。我们作为专业法律人士，就是要对此负责，否则还要我们律师干吗呢？” 周继勇和同仁召开案件研讨会 03 既要诉讼结果，也要社会效益 提起印象比较深刻的案子，周继勇说是一个烂尾楼诉讼项目——承包方与发包方之间关于村民安置房建设工程问题。接到代理人委托后，周律师了解到，由于工程长时间烂尾，村民心中的不满情绪已经比较强烈。 考虑到诉讼周期较长，可能会带来不利的社会效果，周律师在当时进行了一次大胆地探索。先对烂尾楼已完工的工程量进行核对和质量检验，引入新的承包方进行复工，再来解决诉讼问题。经过反复与当地政府、法院沟通，并承担着巨大压力说服发包方与承建方，最终各方皆同意采纳周律师的方案，工程及时复工且村民的情绪也得到了极大安抚。 最终诉讼历时将近两年，案件以周律师代理方取得胜诉告终。 “对于很多大型的诉讼案件，并不能仅仅考虑当事人，公司类的当事人背后关乎千千万万普通百姓的利益，也更关系到很多平凡家庭的和谐稳定。” 周继勇参加专家论证会、提供专家论证意见 律师在某种程度上可以定义为“社会修理工”，解决争议、化解矛盾。作为律师，做好本职工作，能够发光发热，温暖更多的人，同时也收获良好的社会口碑。这是更有价值、更具意义的事情。 周主任说，希望年轻律师认真考虑这样一件事，是为了生存做律师还是为了事业做律师。考虑明白，便柳暗花明，很多坚持就有了意义。 04 实践出真知，理论与实践相结合 21世纪初，信息网络并不发达，可供检索的法院判例仍然比较少，许多棘手的案件根本没有参考先例。在这种情况下，又面临房地产开发中出现的新问题，周继勇为了给当事人一个满意的答复，常常翻阅大量的书籍，反复推敲数遍背后的法理。“摸着石头过河最考验人，也更锻炼人！那时候是我这个青年律师成长最快的时候。”周主任十分喜悦地说到。 “要想成为真正优秀的律师，真正学到的东西是在实操中。要大胆地带着心中所学，与实践融会贯通。”周继勇表示自己在实操中学到了两楼盘间距起算点是何处，尽职调查应该考虑报价的经济类问题、建筑的草图与实地勘验等。在每一个案子中充分掌握诉讼之外的专业法律知识，专业中的非法律知识。 周继勇表示没有诉讼经历就开展非诉业务是非常难的，在诉讼中遇到的风险点就是非诉中的规避点。接触越多诉讼实例，自己考虑也更加全面，对合同把握度更高。 “但这并不意味着理论不重要，很多律师在执业中渐渐更偏向于实务，认为单纯积累经验就好。”周继勇说近年来，法院在开庭时也更加注重法条背后的法理逻辑，有时候观点就是对背后法理的推敲。对于年轻律师而言，要更注重加强法律逻辑的学习。《中国法学》、《法律科学》等专业性的法学期刊记得要看。 05 别样的律师生活 周律师的生活日常便是运动。所里的乒乓球赛、羽毛球赛、篮球赛各种比赛都有他的身影。“喜欢运动中的刺激感与大汗淋漓后的酣畅。运动也让我更加专注和迅速！” 周继勇参加律所举办的羽毛球比赛 的确，言简意赅，雷厉风行，做事简洁明了也成为了周继勇律师的工作风格，祝愿周律师在升级打怪中获得更好的人生体验。
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2022-12
对赌协议作为一种常用的投资利益与投资风险调整或平衡机制，经历了法律适用上的长期争辩过程，《九民会议纪要》的出台平息了对赌协议的法律效力之争，但对赌协议的履行，仍然面临新的困境。笔者对这一争辩历程简要梳理，对新的困境简要分析，以期有助。 一、对赌协议的含义及价值 “对赌协议”又称估值调整机制（Valuation Adjustment Mechanism）或“估值调整协议”，是一种主要应用在风险投资领域的合同类型。表现为投资者通过投资成为目标公司的股东、取得股权，同时对目标公司未来经营业绩和公司上市等事项做出约定，在约定目标未能达到或实现时，由目标公司或其股东按约定比例或数额，对投资者进行股权补偿、现金补偿或按约定条件回购股东的股权。 对赌协议的价值体现在其对投资利益和投资风险的合理配置和公平安排。一方面，投资活动中，信息不对称普遍存在且加倍放大，使用对赌协议可以相对地调整和平衡融资双方投资信息的不对称、降低投资风险。另一方面，投资者往往不会参加公司的管理，企业管理者与投资者的利益并不总是一致的，为了防止目标公司为了自身利益损害投资者权益，引入对赌协议可以有效激励和约束企业管理层，实现投资者与企业管理层的双赢。 二、对赌协议与“名股实债”的区别 实践中，当事人常对对赌协议性质提出抗辩，主张涉及的法律关系不是投资关系而是名股实债，并以此主张相关回购条款无效。二者虽然有诸多相似之处，但实际上是两种不同的投资方式，学术界有观点认为对赌协议是介于股权投资与债券投资之间的一种兼具两种特征又不同于上述两种投资方式的第三种投资方式。 1．对赌协议与名股实债的外观相似 从交易外观来看，对赌协议与名股实债均以股权交易为外观形式。常见的对赌协议的筹码包括现金补偿、股权补偿、股权回购、拖售权、优先清算权等，其中又以现金补偿和股权回购最为常见。而名股实债往往以到期退出及固定收益承诺为核心要件。由于两种交易方式均以股权交易为外观形式，兼具差额补足和回购条款，因此极易造成混淆。 2．对赌协议与名股实债的价值区别 首先，二者投资目的不同。对赌协议的投资方主要目的是获取目标公司的股权增值，对赌协议的签订仅仅是为了保障投资方权益、吸引投资方资金；名股实债的投资方则是为了在一定期限后获取固定收益，其收益不会因为目标公司经营情况的不同而增加或者减少。 其次，二者触发回购的原因不同。当对赌协议中约定的条件达成时，触发回购义务人的回购义务，这一条件可以既可以是上市等目标，也可以是利润、营收等财务指标，还可以是市场占有率、用户量等非财务指标；名股实债触发回购则与公司经营情况无关，仅与合同中约定的时间有关。 3．对赌协议与明股实债的不同法律后果 多数情况下，投资行为被认定为债权投资不会影响合同的效力，但也存在例外情形，例如当投资方构成非法转贷或职业放贷的情形，投资合同将被认定为无效。但是，即便合同不因被认定为债权投资而无效，其具体内容可能也会受到影响，例如法院可能会对其约定的利率以及违约金进行调整。 三、对赌协议的效力争辩 根据参与对赌的主体，可以将对赌协议分为投资人与股东对赌和投资人与公司对赌两个大类。在实践中，对于投资方与股东签订的对赌协议的效力并无争议，如无其他无效事由，认定有效并支持实际履行；常见的关于对赌协议效力的争议主要集中在投资人与公司之间的对赌是否有效，与此相关的判决规则从被称为“对赌第一案”的“海富案”到九民纪要出台经历了一系列变化。 1. 与股东对赌有效，与目标公司对赌无效——(2012)民提字第11号 苏州工业园区海富投资有限公司与甘肃世恒有色资源再利用有限公司、香港迪亚有限公司、陆波增资纠纷案 基本案情： 2007年海富公司、迪亚公司签订合资经营合同；苏州海富公司作为投资方与甘肃世恒公司、迪亚公司及自然人陆波（陆波为世恒公司和迪亚公司的法定代表人）共同签订了《增资协议书》。根据上述两协议，海富公司出资2000万人民币取得世恒公司3.85%的股权，另外96.15%的股权由迪亚公司持有。业绩目标约定: 世恒公司2008年净利润不低于3000万元人民币。如果世恒公司2008年实际净利润完不成3000万元，海富公司有权要求世恒公司予以补偿，如果世恒公司未能履行补偿义务，海富公司有权要求迪亚公司履行补偿义务。股权回购约定:如果至2010年10月20日，由于世恒公司的原因造成无法完成上市，则海富公司有权在任一时刻要求迪亚公司回购届时海富公司持有之世恒公司的全部股权，迪亚公司应自收到海富公司书面通知之日起180日内按约定回购金额向海富公司一次性支付全部价款。 2009年12月，因世恒公司2008年实际净利润仅26858.13元，远低于对赌中3000万元的约定，海富公司向兰州市中级人民法院提起诉讼。 裁判要旨： 2012年，最高院作出再审判决，认为目标公司向投资方承诺业绩补偿，违反法律、行政法规的强制性规定无效，而目标公司股东作出的相应承诺则是合法有效的。理由如下： （1）世恒公司、海富公司、迪亚公司、陆波在《增资协议书》中约定，如果世恒公司实际净利润低于3000万元，则海富公司有权从世恒公司处获得补偿，并约定了计算公式。这一约定使得海富公司的投资可以取得相对固定的收益，该收益脱离了世恒公司的经营业绩，损害了公司利益和公司债权人利益。最高院认为一审法院与二审法院根据《中华人民共和国公司法》第二十条和《中华人民共和国中外合资经营企业法》第八条的规定认定《增资协议书》中的这部分条款无效是正确的，但二审法院认为海富公司名为投资、实为借贷没有法律依据。 （2）在《增资协议书》中，迪亚公司对于海富公司的补偿承诺并不损害公司及公司债权人的利益， 不违反法律法规的禁止性规定，是当事人的真实意思表示，是有效的。在世恒公司2008年的利润未达到约定目标的情况下，迪亚公司应当依约应海富公司的请求对其进行补偿。 2．与股东对赌有效，目标公司担保有效——(2016)最高法民再128号 强静延与曹务波等股权转让纠纷再审案 基本案情： 2011年4月26日，瀚霖公司（甲方）、强静延等法人和自然人（乙方）以及曹务波（丙方）三方就强静延等人向瀚霖公司增资对赌事宜共同签订了《增资协议书》及《补充协议书》。其中约定强静延向瀚霖公司增资3000万元，其中400万元作为注册资本，2600万元列为公司资本公积金，强静延持有瀚霖公司0.86%的股权。股权回购约定：《补充协议书》约定如果目标公司，即瀚霖公司未能在2013年6月30日前完成合格IPO，强静延有权要求曹务波以现金方式回购强静延所持有的目标公司股权。该协议书同时约定瀚霖公司为曹务波的回购提供连带保证责任。 2012年5月31日，强静延与曹务波签订《股权转让协议》，但曹务波一直未履行支付义务。2014年4月2日书面通知曹务波和瀚霖公司未果后，强静延于2014年5月14日向法院提起诉讼。 裁判要旨： 一审及二审法院均认可《补充协议书》中关于股权回购条件、价格的约定合法有效，但均认为协议中关于瀚霖公司为回购提供连带保证责任的约定无效。一审法院认为：首先，强静延应当提交瀚霖公司为股东曹务波提供担保已经股东会决议通过的相关证据;其次，该约定损害了公司、公司其他股东以及公司债权人的利益，应认定为无效。二审法院认为：瀚霖公司为曹务波回购强静延股权的股权转让款支付提供担保使得股东强静延规避了交易风险，将瀚霖公司可能存在的经营不善及业绩不佳的风险转嫁给瀚霖公司及其债权人，严重损害了瀚霖公司其他股东和债权人的合法利益，应当认定无效。最高院再审认为：瀚霖公司为回购提供连带保证责任的约定有效。强静延已对瀚霖公司提供担保经过股东会决议尽到审慎注意和形式审查义务，瀚霖公司提供担保有利于自身经营发展需要，并不损害公司及公司中小股东权益。 3.与目标公司对赌有效——（2019）苏民再62号 江苏华工创业投资有限公司与扬州锻压机床股份有限公司、潘云虎等请求公司收购股份纠纷再审民事判决书 基本案情： 2011年7月6日，华工公司与扬锻集团公司、潘某、董某等共同签订《增资扩股协议》和《补充协议》，约定华工公司以现金2200万元人民币对扬锻集团公司增资，其中200万元作为注册资本，2000万元列为公司资本公积金。股权回购约定：若扬锻集团公司在2014年12月31日前未能在境内资本市场上市或扬锻集团公司主营业务、实际控制人、董事会成员发生重大变化，华工公司有权要求扬锻集团公司回购其所持有的全部股份。同时约定扬锻集团公司的违约行为导致华工公司发生任何损失，潘某、董某等、扬锻集团公司承担连带责任。 裁判要旨： 一审、二审法院均以“股权回购约定违背公司资本维持和法人独立财产原则”为由认定股权回购协议无效，这一观点也符合自海富案起确立的“与目标公司对赌无效，与股东对赌有效”裁判规则。 但江苏高院在再审中并未遵循这一裁判规则，而是肯定了投资者与公司回购股份的约定，理由如下：其一，我国《公司法》并不禁止有限责任公司回购本公司股份，有限责任公司回购本公司股份不当然违反我国《公司法》的强制性规定。有限责任公司在履行法定程序后回购本公司股份，亦不会损害公司股东及债权人利益，亦不会构成对公司资本维持原则的违反。其二，关于华工公司投资收益的约定，不违反国家法律、行政法规的禁止性规定，不存在《中华人民共和国合同法》第五十二条规定的合同无效的情形，亦不属于合同法所规定的格式合同或者格式条款，不存在显失公平的问题。其三，只要依法定程序履行了减资程序，案涉对赌协议无论是针对列入注册资本的注资部分还是列入资本公积金的注资部分的回购约定，均具备法律上的履行可能。且参考华工公司在扬锻公司所占股权比例及扬锻公司历年分红情况，案涉对赌协议约定的股份回购款项的支付不会导致扬锻公司资产的减损，亦不会损害扬锻公司对其他债务人的清偿能力，不会因该义务的履行构成对其他债权人债权实现的障碍。即案涉对赌协议法律和事实上均具有可履行性。其四，认定案涉对赌协议无效不仅损害华工公司作为债权人应享有的合法权益，亦会对华工公司股东及该公司债权人的利益造成侵害，有违商事活动的诚实信用原则及公平原则。 因此华工公司与扬锻公司及其股东回购股份的约定不违反法律、行政法规的禁止性规定，不存在《合同法》52条规定的合同无效的情形，亦不属于合同法所规定的格式合同或者格式条款，不存在显失公平的问题，应当被认定为有效。 4.与目标公司对赌有效，但可能因不符合公司法有关规定而无法强制履行——《九民纪要》 2019年11月8日，最高院印发《全国法院民商事审判工作会议纪要》（简称“九民纪要”），九民纪要对于对赌协议的效力认定和履行裁判进行了明确：“对于投资方与目标公司的股东或者实际控制人订立的‘对赌协议’，如无其他无效事由，认定有效并支持实际履行”。对于与目标公司订立的“对赌协议”，九民纪要对其效力认定和履行则进行了更进一步的规定，九民纪要第5条规定：“投资方与目标公司订立的‘对赌协议’在不存在法定无效事由的情况下，目标公司仅以存在股权回购或者金钱补偿约定为由，主张‘对赌协议’无效的，人民法院不予支持，但投资方主张实际履行的，人民法院应当审查是否符合公司法关于‘股东不得抽逃出资’及股份回购的强制性规定，判决是否支持其诉讼请求。” 三、与目标公司对赌的履行困境 九民纪要的出台肯定了与目标公司订立对赌协议的有效性，但这并未完全解决对赌协议应用中的问题，“履行不能”成为继效力之争后对赌协议面临的新的难题。 1. 股权回购履行的的减资程序困境
2022-12-09
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2022-12
动态 | beat365正版网站首页济南所李震仲律师为山东产权集团开展宪法宣传周宣传讲座
2022年12月4日至12月10日是我国第五个宪法宣传周。为深入普及宪法知识，引导社会各界人士形成弘扬宪法精神、维护宪法权威的良好风尚，大力弘扬社会主义法治精神，进一步增强全民法律意识，2022年12月8日，山东beat365正版网站首页律师事务所副主任、高级合伙人李震仲律师为山东产权集团进行了宪法宣传讲座。 李震仲律师以宪法日、宪法宣传周作为切入点，结合相关案例，生动形象的介绍了宪法以及宪法修正案的相关内容、地位、意义；并介绍了以宪法为中心的中国特色社会主义法律体系。李震仲律师深入浅出的授课，受到了山东产权集团参会人员的高度评价。
2022-12-09
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2022-12
视点 | “千里家书只为墙，让他三尺又何妨?”——一起相邻纠纷的感悟
近日，笔者办理了一起因相邻纠纷导致的涉嫌故意伤害犯罪案件，几经周折，终获不起诉。 案情简介 老王（68岁）和老李（80岁）两家承包地相邻，因地界问题两家素有嫌隙。老李在两家承包地之间垒起了间隔墙，老王认为老李垒的间隔墙占了老王家的土地，遂将老李的间隔墙推倒，两人因此发生争吵，继而发生肢体冲突，造成老李锁骨及右肩胛骨骨折，经鉴定构成轻伤二级。老王因涉嫌故意伤害罪被立案侦查，后被移诉至检察院。 处理过程 笔者在检察院阶段接受嫌疑人老王委托。委托人老王对受害人老李的伤情持有异议。 首先怀疑受害人系诈伤或自伤。因两人发生争执之后，受害人当天在卫生院做X射线检查，并未查到骨折情况，也未住院治疗，而且还能照常赶集做买卖，但在三天之后，却又在另一家医院查出锁骨及右肩胛骨骨折，因而委托人老王怀疑受害人是诈伤或自伤。经查看出警人员的执法记录仪，显示受害人在公安出警时即已说明右肩部被打疼痛难忍的情况，至于当天未检出，三天后才检出骨折，医院解释：案发当天受害人所做的X射线检查属于二维平面检查，三天后做的CT检查属于三维立体检查，通过二维查不到的伤情通过三维则可能查到，这样排除了受害人诈伤或自伤的可能。 委托人还怀疑受害人的伤情是陈旧性伤，经咨询相关医学专家，排除了受害人以旧伤冒充新伤的可能，消除了委托人的疑虑。 基于本案的实际情况，考虑到两人系同村，又是邻居，如果矛盾能够化解，有利于两家长久和谐相处，因而辩护人将工作重心转向调解、和解。 值得称道的是，为化解双方矛盾，本案的公诉人做了大量工作，曾先后三次来到田间地头，为两个老人调处纠纷，最后老王积极赔偿了老李的损失，取得老李的谅解，两位老人终于化干戈为玉帛。 处理结果 检察院对老王作出不起诉决定。 案件感悟 该起案件是一起现代版的“六尺巷”。 正像清代名臣张英在《六尺巷》中所言：“千里家书只为墙，让他三尺又何妨？万里长城今犹在，不见当年秦始皇。”
2022-12-07
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2022-12
视点 | 国有企业管理与法律风险防控的分析——以串通投标罪为例
前言 国有企业的企业管理与法律风险的防控依据的是2016年8月，国务院办公厅印发国办发〔2016〕63号《关于建立国有企业违规经营投资责任追究制度的意见》，其中《意见》的适用范围、责任追究的的范围、工程方面法规风险及责任认定及招投标刑事法律风险防范都有较为详细的阐述。2015年11月10日，国务院办公厅发布《关于加强和改进企业国有资产监督防止国有资产流失的意见》，提出加强企业内部监督、外部监督、社会监督及追责制度的要求。2016年8月24日，国务院办公厅印发《关于建立国有企业违规经营投资责任追究制度的意见》（国办发〔2016〕63号）。 一、《意见》明确了责任追究的主体及范围 1.《意见》责任追究主体 确立了国有企业违规经营投资重大决策“终身责任追究制度”。2017年年底前基本形成国有企业违规经营投资责任追究制度和责任倒查机制，在2020年年底前全面建立覆盖各级履行出资人职责的机构及国有企业的责任追究工作体系，形成职责明确、流程清晰、规范有序的责任追究工作机制。 任期业绩考核——追求短期投资收益、导致长期亏损黑洞——“高管犯错、国家买单；前任犯错、后任收拾”。 去产能是当前供给侧结构性改革的重要任务，部分过剩产能、僵尸企业，恰恰是部分国企不切实际追求规模、过度扩张导致的。随着国企投资渐趋活跃，国企并购加速推进，混合所有制改革试点陆续启动（例：高速、海投、交运；），亟需强化对国企投资决策的长效监管，防止一边去产能、一边盲目投资。终身追责制有望解决国企投资决策短期化的问题，是顺应时势、防止国资流失的必然之举。 《企业国有资产法》第五条 本法所称国家出资企业，是指国家出资的国有独资企业、国有独资公司，以及国有资本控股公司、国有资本参股公司。 《企业国有资产交易监督管理办法》第四条 本办法所称国有及国有控股企业、国有实际控制企业包括： （一）政府部门、机构、事业单位出资设立的国有独资企业（公司），以及上述单位、企业直接或间接合计持股为100%的国有全资企业； （二）本条第（一）款所列单位、企业单独或共同出资，合计拥有产（股）权比例超过50%，且其中之一为最大股东的企业； （三）本条第（一）、（二）款所列企业对外出资，拥有股权比例超过50%的各级子企业； （四）政府部门、机构、事业单位、单一国有及国有控股企业直接或间接持股比例未超过50%，但为第一大股东，并且通过股东协议、公司章程、董事会决议或者其他协议安排能够对其实际支配的企业。 《意见》核心针对违反国家法律法规和企业内部管理规定、未履行或未正确履行职责致使造成国有资产损失以及其他严重不良后果的国有企业经营管理有关人员，分为： 直接责任人：指违反规定，未履行或未正确履行其工作职责，对造成的资产损失或其他不良后果起决定性直接作用的国有企业相关人员；（直接关系人） 主管责任人：指相关人员在其直接主管（分管）工作职责范围内，违反规定，未履行或未正确履行职责，造成的资产损失或不良后果的直接主管（分管）人员； 领导责任人：指在其工作职责范围内，违反规定，未履行或未正确履行职责，造成的资产损失或不良后果的主要负责人。（未尽到审查监督职责） 2.《意见》责任追究范围 集团管控方面（所属企业重大违规违纪） 购销管理方面（高买低卖的利益输送） 招标采购方面（违反招投标法） 工程承包建设方面（违法转包、分包） 转让产权、上市公司股权和资产方面（低价转让） 固定资产投资方面（未经可行性研究、擅自改变建设内容） 投资并购方面（评估估值违反规定、关联利益输送） 改组改制方面（国有资产折价折股、套取私分股权） 资金管理方面（小金库、违规担保、非法集资） 风险管理方面（内部流程重大缺陷、过度负债经营） 工程承包建设方面的责任追究： 1、未按规定对合同标的进行调查论证，未经授权或超越授权投标，中标价格严重低于成本，造成企业资产损失；（投标问题） 2、违反规定擅自签订或变更合同，合同约定未经严格审查，存在重大疏漏；工程物资未按规定招标； 3、违反规定转包、分包； 4、工程组织管理混乱，致使工程质量不达标，工程成本严重超支；违反合同约定超 计价、超进度付款等。 重点：作为招标单位建设方发现施工方违反合同约定、违反规定转包、分包需要采取的措施。《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》第十三条：任何单位和个人发现违法发包、转包、违法分包及挂靠等违法行为的，均可向工程所在地县级以上人民政府住房和城乡建设主管部门进行举报。 1、尽职免责 2、避免重大责任事故及损失 3、主管部门采取措施责令马上整改 4、避免本单位的民事法律风险 3.《意见》的管理责任认定： （1）国有企业经营管理有关人员任职期间违反规定，未履行或未正确履行职责造成国有资产损失以及其他严重不良后果的，应当追究其相应责任； （2）已调任其他岗位或退休的，应当纳入责任追究范围，实行重大决策终身责任追究制度。经营投资责任根据工作职责划分为直接责任、主管责任和领导责任。 企业负责人存在以下情形的，应当承担直接责任： （一）、本人或与他人共同违反国家法律法规和企业内部管理规定；授意、指使、强令、纵容、包庇下属人员违反国家法律法规和企业内部管理规定； （二）、未经民主决策、相关会议讨论或文件传签、报审等规定程序，直接决定、批准、组织实施重大经济事项，并造成重大资产损失或其他严重不良后果； （三）、主持相关会议讨论或以文件传签等其他方式研究时，在多数人不同意的情况下，直接决定、批准、组织实施重大经济事项，造成重大资产损失或其他严重不良后果； （四）、将按有关法律法规制度应作为第一责任人（总负责）的事项、签订的有关目标责任事项或应当履行的其他重要职责，授权（委托）其他领导干部决策且决策不当或决策失误造成重大资产损失或其他严重不良后果。 4.《意见》中明确的责任追究处理： （一）根据资产损失程度、问题性质等，对相关责任人采取组织处理、扣减薪酬、禁入限制、纪律处分、移送司法机关等方式处理。 1.组织处理。包括批评教育、责令书面检查、通报批评、诫勉、停职、调离工作岗位、降职、改任非领导职务、责令辞职、免职等。 2.扣减薪酬。扣减和追索绩效年薪或任期激励收入，终止或收回中长期激励收益，取消参加中长期激励资格等。扣减和追索（倒追三年） 3.禁入限制。五年内直至终身不得担任国有企业董事、监事、高级管理人员。 4.纪律处分。由相应的纪检监察机关依法依规查处。 5.移送司法机关处理。依据国家有关法律规定，移送司法机关依法查处。 以上处理方式可以单独使用，也可以合并使用。 二、以招标采购串通投标罪为例浅谈法律风险及防控 1.必须进行公开招标的项目： 《招标投标法》第三条：在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；（二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；（三）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。 前款所列项目的具体范围和规模标准，由国务院发展计划部门会同国务院有关部门制订，报国务院批准。法律或者国务院对必须进行招标的其他项目的范围有规定的，依照其规定。 《必须招标的工程项目规定》（国家发展和改革委员会令第16号）其中第二条 全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目包括： （一）使用预算资金200万元人民币以上，并且该资金占投资额10%以上的项目； （二）使用国有企业事业单位资金，并且该资金占控股或者主导地位的项目。 第五条 本规定第二条至第四条规定范围内的项目，其勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购达到下列标准之一的，必须招标： （一）施工单项合同估算价在400万元人民币以上； （二）重要设备、材料等货物的采购，单项合同估算价在200万元人民币以上； （三）勘察、设计、监理等服务的采购，单项合同估算价在100万元人民币以上。 同一项目中可以合并进行的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，合同估算价合计达到前款规定标准的，必须招标。 2.违规违法招投标的表现形式： （一）招标单位人员向他人透露获取招标文件的潜在投标人名称、数量或其他可能影响公平竞争的情况 （二）招标单位人员向投标人泄露标底 （三）招标单位人员向投标人泄露评标委员会成员名单 3.违规违法招投标的行政法律后果： 给予警告，可以并处一万元以上十万元以下的罚款，对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分，构成犯罪的，依法追究刑事责任，前款所列行为影响中标结果的，中标无效。 三、国有企业招投标领域的串通投标罪案例 滨州某县美丽乡村建设项目某公园片区工程通过某县公共资源交易中心对外公开招标，该项目由山东某审计会计事务所有限公司负责招标代理。 王某以支付管理费、好处费等方式通过谭某借用山东某水务市政工程有限公司资质进行投标（借用资质），同时通过谭某联系山东某建设工程有限公司、山东某工程有限公司、济南某市政工程有限公司三家公司共同“围标”，后马某（与王某同案）安排其经营的滨州某控股有限公司向上述四家公司交付 28 万元保证金（每公司 7 万元）参与报名投标（保证金由同一单位或个人转出）。 上述四家公司的投标文件系由王某联系崔某制作，所涉投标报价均由王某决定（投标文件由同一单位或个人编制）。 为进一步提高中标概率，王某和马某通过招标方（甲方）某县某道办事处的某关系人联系山东某审计会计事务所有限公司提供帮助（斡旋串标），并由王某于开标前将某水务市政公司的技术标标书给甲方评委事先熟悉，甲方评委于评委打分环节给予某水务市政公司评定了高分（共犯）。 随后，某水务市政公司以人民币424.8万元价格中标上述工程，马某将该工程安排予魏某等人施工（违法分包、转包）。 处罚结果： 王某、马某串通投标罪，行贿罪，数罪并罚。 谭某、山东某水务市政工程有限公司（借用资质），串通投标共犯。 山东某建设工程有限公司、山东某工程有限公司、济南某市政工程有限公司参与“围标”，串通投标罪共犯。 马某控制的滨州某控股有限公司支付保证金，串通投标罪共犯。 崔某制作投标文件，投标文件由同一单位或个人编制，串通投标罪共犯。 某县某道办事处某关系人，串通投标罪共犯，受贿罪。 山东某审计会计事务所有限公司及某评审委员会委员，串通投标罪共犯。 马某与魏某等人施工（违法分包、转包），分包合同无效，没收违法所得，行政处罚。 六家公司，十余人，刑事追责、职务犯罪、行政处罚、民事纠纷。 (一)罪状描述 串通投标罪，是指投标人相互串通投标，损害招标人或者其他投标人利益，或者投标人与招标人串通投标，损害国家、集体、公民的合法利益，情节严重，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。 1.犯罪主体 根据《刑法》第223条的规定，本罪的犯罪主体为特殊主体，即招标人与投标人。另依据《刑法》第231条的规定，单位也可以成为本罪的犯罪主体。 在司法实践中，行为人参加了招投标活动，即使行为人不是《招标投标法》意义上的招标人和投标人，只要实施了串通投标行为，达到了串通投标的目的，则可以成为串通投标罪的行为主体（第三
2022-12-07
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