视点 | 基金双GP模式中普通合伙人、执行事务合伙人与基金管理人的关系与权责划分

实践中，由于私募基金参与各方诉求的多样化，在合伙型私募基金设立环节经常会采用到双GP模式，甚至多GP模式。本文对双GP模式中普通合伙人、执行事务合伙人与基金管理人的关系与权责划分进行分析如下：   一、普通合伙人的定义   （一）相关规定   普通合伙人（简称GP）是《合伙企业法》规定的法律术语，根据《合伙企业法》第二条等条款的规定，普通合伙人指的是对合伙企业债务承担无限连带责任的合伙人。   （二）关注点   法律法规或中国证券投资基金业协会（简称中基协）的自律规则中对GP的权利及义务规定较少，但GP经常同时担任执行事务合伙人（简称执伙）或私募基金管理人（简称管理人），相关法律法规或中基协的自律规则中对执伙或管理人的要求较多。   二、执行事务合伙人的定义   （一）相关规定   执行事务合伙人（简称执伙）也是《合伙企业法》规定的法律术语，根据《合伙企业法》第二条、第二十六条和六十七条等条款的规定，执行事务合伙人指的是按照合伙协议的约定或者接受全体合伙人的委托，对外代表合伙企业并执行合伙事务的普通合伙人。   （二）关注点   1、执行事务合伙人一定是普通合伙人，但普通合伙人未必是执行事务合伙人，因此GP分为了执伙GP及非执伙GP； 2、执伙执行事务的权限源自于全体合伙人之委托授权，执伙与其他合伙人之间建立起一种委托法律关系； 3、在GP数量超过一名的情形下，全体合伙人理论上可以委托其中的一名GP担任执伙，亦可委托超过两名或多名GP担任执伙。   三、私募基金管理人的定义   （一）相关规定   《证券投资基金法》、《私募投资基金监督管理暂行办法》等现行法律法规对基金管理人均未进行过明确的界定。不过根据中基协的相关自律规则以及实践情况：私募基金管理人应为私募基金产品的募集者和管理者，其最主要职责就是按照基金合同的约定，负责基金资产的投资运作，在有效控制风险的基础上为基金投资者争取最大的投资收益。合伙型私募基金的管理人可以为GP，也可以由GP的关联方作为管理人。   （二）关注点   根据上述规定和备案实践：   1、普通合伙人、执行事务合伙人与基金管理人在有些情况下是不一致的，“三位一体”是这三者在某些特定情形下的状态。   2、根据中基协的备案要求，经全体合伙人一致同意，可将基金管理权委托给GP或GP的关联方，因此理论上基金管理人可能为执伙、非执伙GP、或GP的关联方。基金管理人与执伙和其他合伙人之间也构成一种委托法律关系。   3、由于《私募投资基金备案须知》中明确规定私募投资基金的管理人不得超过一家，因此，即使合伙企业中的多名GP均具有私募基金管理人资质，管理人也仅能有一个。   四、双GP模式   双GP模式常见的方式有以下几种：   （一）单执伙兼管理人 非执伙GP   1、此种模式为较常见的“双GP”模式，由具有私募基金管理人资质的GP1担任执行事务合伙人，GP2不担任执伙、可不具有私募基金管理人资质。   2、此种模式下，GP1的权利较大，合伙企业由GP1执行合伙事务并进行管理。而GP2既没有执伙的身份，也没有管理人的身份，在基金中的参与度较低，对基金运行所能施加的影响也较小。   （二）双执伙 单管理人   1、此种模式也较为常见，GP1作为管理人并同时担任执伙；GP2作为执伙但非基金管理人。   2、此种模式下，GP1与GP2均具有执行合伙事务的权限，但根据中基协的要求，基金管理人只能有一名，因此涉及基金管理的事务应由GP1主要行使。GP2的权限受到一定限制，详见本文第五部分。   （三）非执伙GP兼管理人 单执伙   1、此种模式中，一名GP担任管理人但并非执伙，另一名GP担任执伙。   2、如前所述，执伙与管理人与其他合伙人均形成委托法律关系。其中执伙的委托权限来源于合伙企业法等法律规定以及合伙协议的约定，而管理人的委托权限来源于合伙协议及委托管理协议的约定。   在该种模式下，管理人的权限被相对削弱，由于不具有执伙的身份，管理人不能直接享有合伙企业法规定及合伙协议中约定的执伙的权利。其开展基金管理工作仅能依据合伙协议及委托管理协议中执伙及其他合伙人对其的授权。对于部分基金管理工作，可能需要执伙的配合才能完成。某种程度上，执伙与管理人之间形成了一定的牵制。   3、实践中，采用该种方式需关注管理人在不担任执伙的前提下如何完整履行基金管理工作，并最终保障基金及全体合伙人的权益。建议可考虑事前通过协议等方式约定执伙的配合义务及管理人的免责条款。   另外按照中基协的监管要求，对于上述第（二）、（三）种模式，各方不应借此开展通道化业务，存在借通道行为的基金将不予备案。因此应避免将非管理人执伙的权利约定的较宽，尤其在执伙未登记为基金管理人的情况下，以避免被认定为借通道行为。   （四）单执伙兼管理人 财务/投资顾问   如前所述，不担任管理人及执伙的GP对基金的参与度较低，为适当解决该类GP的部分诉求，实践中出现了该种模式。此种模式下，GP不担任不担任管理人及执伙，而以财务/投资顾问身份提供顾问服务，从而收取相关费用。此外，GP2甚至也可不作为基金的普通合伙人，而仅作为基金外部委托的财务/投资顾问，以顾问的身份适当参与基金的运行并获取收益，从操作层面来说更为灵活。   从目前中基协的监管规定来看，目前并未禁止未进行管理人登记的主体作为股权类私募基金的财务顾问，只是对于证券类私募基金的投资顾问有资质要求。但从总体趋势来说，未来对于股权类私募基金的财务顾问的要求可能也会更为严格。   （五）GP与管理人分离   1、在单GP模式或双GP模式中，也可将管理人与GP分离。   2、《私募投资基金合同指引3号（合伙协议必备条款指引）》中规定，“合伙型基金的管理人可以是合伙企业执行事务合伙人，也可以委托给其他私募基金管理机构”。   根据上述规定，基金管理人可以不是执伙，甚至可以不是GP。但中基协要求GP与基金管理人之间必须形成关联关系，其中关联关系需根据会计准则确认，或通过管理层任职形成。   3、该种模式与第（三）种双GP模式面临的问题类似，管理人不具备执伙身份，仅通过协议获得了管理权限。采用该模式需关注两类问题：   （1）管理人在不担任执伙的前提下如何完整履行基金管理工作，并最终保障基金及全体合伙人的权益。如果管理人与执伙GP具有关联性，可从一定程度上解决该问题；但如果管理人与执伙GP不关联，仅和非执伙GP具有关联，则应通过协议等方式约定执伙的配合义务。   （2）由于管理人并非合伙人也不签署合伙协议，LP与其并非合同相对方，管理人与LP出现了隔离。如出现管理人违约或未勤勉尽责的情形，LP的维权难度较大。对LP来讲，建议通过LP参与委托管理协议签署、GP出具单方承诺等方式降低上述风险。   五、双GP模式中的权责划分   （一）权责划分原则   1、关注要点   双GP模式模式在备案时，一直是中基协关注的重点。核心问题实质是双GP职责和权限如何合理划分，是否存在变相占用通道及变相从事双管理人架构。   2、主营业务不同的合伙企业，其合伙事务也不同。对于合伙型基金来说，它的合伙事务主要是基金的对外投资与管理以及日常行政事务，而基金的对外投资与管理为管理人的天然职责。所以，理论上执行合伙事务可以包括基金管理事务。   3、在单GP模式中，执伙和管理人重合的情况下，所有对外代表合伙企业、对内管理等权利及义务均应属于该执伙。   但在双GP模式中，尤其是在执伙不担任管理人的情形下，由于经全体合伙人一致同意将部分权利委托至管理人行使，执伙的权利必然受限，即使具备私募基金管理人资质，其仅可以合规的方式适度参与基金的运行并协助管理人开展管理工作，但不能约定其直接负责基金管理事务。   同时对于非执伙管理人，或者非GP仅为GP关联方的管理人，其部分权利的行使则需要执伙的配合。   （二）具体权责划分   1、基金管理人的权责   根据中基协自律规则以及备案实践的要求，并结合上述权责划分原则，无论基金管理人是否为执伙、非执伙GP、或者与GP关联的非合伙人，与基金的募集、投资、投后管理、退出相关的事项均应当由基金管理人负责，具体可以包括：   （1）依法募集资金，保存基金募集相关资料； （2）在中基协办理基金备案手续； （3）负责基金投资（包括投前尽调、投资决策、投后管理、投资退出等）； （4）向投资者进行信息披露； （5）基金清算后在中基协办理清算手续； （6）法律法规、中基协自律规则规定和基金合同约定的其他职责。   2、非管理人执伙的职责   合伙协议可以在法律法规以及中基协自律规则明确规定的管理人职责外，对非管理人执伙的权利进行约定。完全禁止非管理人执伙参与基金运行不符合基金运行的市场化规律，但非管理人执伙应在监管的要求下参与基金的运行，其可以协助管理人完成并适度参与除募集之外的投、管、退等基金事务，可以负责日常行政事务，具体可以包括：   （1）采取为维持合伙企业合法存续、维护或争取合伙企业合法权益及以合伙企业身份开展经营活动所必需的行动，如为合伙企业寻找办公场地、签订租赁合同、招聘行政、保洁人员等； （2）委派投决会成员，但不能通过协议安排实际掌握基金投资决策权，不能占多数席位； （3）聘用专业中介及顾问机构对合伙企业提供服务； （4）协助寻求、开发有投资价值的潜在投资项目并提供给基金及管理人； （5）为合伙企业提供投资架构安排等事项的咨询建议，协助管理人进行投资条款的谈判及完成投资； （6）向基金及管理人提供有关投资退出及资产处置的建议。 （7）负责合伙企业在行政管理部门的审批登记及涉税事项等。

2022-12-01

J&T资本观察 | 以房抵债的债权人能否排除法院强制执行？

一、引言     甲诉乙公司借款合同纠纷案，根据甲的申请，人民法院于2017年10月作出民事裁定，查封了乙公司的房屋。生效判决支持甲的诉讼请求后，甲向人民法院申请强制执行。丙以其系《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》（以下简称“《执行异议和复议规定》”）第二十八条规定的无过错买受人为由提出执行异议之诉，主要依据为：乙公司欠丙200万元，以案涉房屋抵债，双方签订了落款时间为2017年8月的以房抵债协议；物业公司于同日出具了进户收费明细单。那么，丙作为以房抵债的债权人能否基于《执行异议和复议规定》”）第二十八条之规定排除法院强制执行？   关于以房抵债，案外债权人能否排除一般金钱债权的强制执行问题，现行法律规范并未明确规定，且该问题实务中存在较大分歧，本文试图对司法观点进行梳理，以期提供借鉴性视角。     二、最高院观点     经检索最高院司法观点及案例，关于“以房抵债的债权人能否排除法院强制执行”的问题，最高院存在不同观点，一类认为以房抵债的债权人足以排除一般（即无担保）金钱债权的强制执行（以下简称“肯定排除执行“）；第二类则认为以房抵债的债权人无法排除一般（即无担保）金钱债权的强制执行（以下简称”否定排除执行“）。   （一）肯定排除执行   1、代表性司法观点   最高院第二巡回法庭在2019年第12次法官会议纪要中指出，如果以物抵债协议实际履行，抵债物的权属已经发生变动，受领人主张排除对抵债物的强制执行，应予以支持。   2、最高院典型案例   （1）(2020)最高法民申4743号，裁判观点：在《执行异议和复议规定》制定之时，“以物抵债”原本拟纳入物权期待权的保护对象的范围内，鉴于“以物抵债”协议可能存在案外人与被执行人恶意串通倒签时间以排除其他债权人的执行权力的情形，在目前尚无能力鉴定合同确切签订时间有效技术手段的情况下，尚不足以排除可能存在的道德风险，因此并未将“以物抵债”纳入物权期待权的范围内。但本院认为，有证据证明“以物抵债”协议具体签订时间，且符合第二十八条规定情形的，其排除强制执行的权利仍应当予以保护。“以物抵债”其实就是一种价值交换即以债权的价值交换“物”的商品，“以物抵债”符合一般不动产买卖的外部特征，在具备物权期待权的基础上，享有排除强制执行的民事权益。   （2）（2019）最高法民终1894号，裁判观点：以房抵债的债权人确有证据证明当事人之间已经另行形成了不动产买卖关系，而购房款的支付方式是以出卖人欠付的债权抵顶，能够排除债务人的其他债权人的强制执行。   （3）(2017)最高法民申785号，裁判观点：涉案房产被保全查封前，被执行人就与案外人签订了以物抵债协议。案外人实际出资建设并占有案涉房屋，已履行了合法有效合同约定的义务，虽未办理过户手续，但其未办理过户的原因是工程未整体竣工，客观上无法办理。参照《执行异议和复议规定》第二十八条之规定，应认定某公司对案涉房产排除执行的请求理由成立。   小结：综上，肯定观点，一般认为以房抵债的债权人确有购买抵债房屋的真实意思表示、不存在规避执行或逃避债务的情形，且在人民法院采取强制执行措施前已实际占有该房屋、对该房屋未办理过户无过错，即以房抵债的债权人符合《执行异议和复议规定》第二十八条情形，应当保护其利益。   （二）否定排除执行   1、代表性司法观点   （1）《全国法院民商事审判工作会议纪要理解与适用》(最高人民法院民事审判第二庭编著，人民法院出版社出版，2019年版)第304页第二段认为案外债权人不能基于以物抵债协议对抗金钱之债的执行,主要基于两方面考虑：一是防止案外人与被执行人恶意串通倒签抵债时间损害申请执行人的权利，在难以确切认定合同签订时间，且又难以认定当事人存在恶意串通的情况下，只能对以物抵债采取较为谨慎的态度；二是违反债的平等性，即设立以物抵债的目的在于消灭旧的金钱之债，以物抵债作为履行原来金钱之债的方法，其债权人享有的本质上仍然是金钱之债，不应优先于另一个金钱之债。   （2）最高人民法院第二巡回法庭2021年第15次法官会议纪要，认为《执行异议和复议规定》第二十八条规定了无过错不动产买受人可以排除金钱债权人执行的四个条件，只要有一个要件不符合则不能排除金钱债权的强制执行。以物抵债协议不同于买卖合同，其性质或者是新债清偿，或者是债务更新。在新债清偿场合，同时存在新旧两个债，与单一之债性质的买卖合同判然有别；在债务更新场合，债权人仅享有权利而无须履行付款义务，与需要支付对价的买卖合同亦不相同。因此，仅依据以物抵债协议，并不足以排除另一个金钱债权的执行。      2、最高院典型案例   （1）（2022）最高法民申104号，裁判观点：通过“以物抵债”方式取得的房屋期待权一般不能阻止执行。执行异议之诉的关键实体问题在于比较执行标的物上存在的不同类型权利的效力顺位。普通买受人的物权期待权虽被赋予“物权”名义，但毕竟不是既得物权，其本质上仍是债权请求权。对于“以物抵债”所签订的房屋买卖合同既要考量所抵债务是否具有优先属性，更要考量该民事法律行为的真实意思表示。一般而言，房屋买卖合同作为“以物抵债”实现方式，双方的真实意思表示在于以房屋这一标的物的转让作为旧债清偿的方式，不同于实质意义上的房屋买卖。在房屋过户之前，买卖合同所产生的新债并未消灭，致新债旧债并存，故买受人对抗买卖合同之外的申请执行人权利不应超出旧债的效力范围。   （2）（2021）最高法民终1245号，裁判观点：买受人通过以物抵债的方式取得物权期待权，但其顺位劣后于担保物权，不能排除抵押权人对房屋的强制执行。   （3）（2020）最高法民申6858号，裁判观点：若抵债债权人可以排除出卖人的其他金钱债权人对抵债物的强制执行，则无异于该“买受人”通过新债清偿或代物清偿预约性质的以房抵债协议获得了优先于其他普通金钱债权人的法律地位，则将使得本应处于平等受偿地位的普通债权因此产生了优先与劣后之别，违反债的平等性原则，损害其他普通金钱债权人的合法权益。   （4）（2017）最高法民终354号，裁判观点：本案双方当事人之间的以物抵债协议，不能体现双方买卖房屋的真实意思表示，只是债务人履行债务的变通方式，不必然地引起房屋权属的变动。且讼争房屋并未完成权属登记的变更手续，债权人只有债权请求权，而非物权。本案中以物抵债协议约定的交付房产，是以消灭金钱债务为目的的债的履行方式，在完成房屋变更登记之前，以房抵债协议并不形成优于其他债权的利益，且破坏了债权平等受偿的原则。   小结：综上，否定观点，一般认为以房抵债是基于借款抵账行为，其目的在于消灭债权，而非单纯的房屋买卖行为，无法体现将债权债务关系转化为买卖房屋关系的真实意思表示，因此在房屋并未完成权属登记的变更手续前，权利人仅是作为债权人享有债权请求权，基于债的平等性原则，其所享有的一般债权较执行债权并不具有优先实现的价值利益。     三、地方司法文件     经笔者检索发现，虽然在国家层面现行规范未明确关于以房抵债能否排除强制执行，但部分地方高级人民法院结合当地审判实践，发布了相应的裁判指引，具体见下表： 小结：从上述地方高级人民法院司法文件可知，对于以房抵债权利人能否排除法院强制执行，一般会从以房抵债协议的真实性、不存在规避执行或逃避债务等情形、以房抵债协议的签订时间、抵债受让人占有房产的事实、债务金额与房产价值的相当性、未办理过户登记的过错等方面予以考量，认为若是符合条件的以房抵债可以排除法院强制执行。     四、总结及建议     （一）总结   经过检索案例，笔者认为，近年来，裁判实务中多认为应当尊重当事人对房屋的处置意见，在查明不存在规避执行或逃避债务或恶意串通，损害第三人合法权益等的情形下，且同时满足《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定（即法院查封前已经签订以房抵债协议、已合法占有房屋、抵债物客观存在及符合抵债要件、未办理过户登记非因案外人自身原因所导致）的，以房抵债可以排除法院强制执行。   （二）建议   1、从买受人角度，建议在通过以物抵债的方式取得房屋时，应明确购买房屋的真实意思表示，签订的抵房协议时应载明房屋权属登记证书、房屋坐落位置、面积、价款等事项，同时建议及时办理房屋过户登记手续。   2、从债权人角度，建议若买受人通过以物抵债主张排除债权人的强制执行时，债权人要明确自身债权的性质，即是属于一般债权还是属于担保物权。如果属于一般债权的债权人，建议严格按照法律规定审查买受人是否具有民事权益、能否达到排除强制执行的条件。如果属于担保物权的债权人，建议按照购房消费者生存权优先于担保物权优先于物权期待权的权利顺位，进而制定充分维护自身合法权益的诉讼策略。

2022-11-30

视点 | 关于股东名册制度相关问题的法律分析

前  言 《公司法》明确规定了有限责任公司的股东名册制度，股东名册是公司法定置备文件和股东证权的重要依据。但实践中，股东名册的重要性常常被忽视，很多企业仅知工商（登记机关）登记，而不识股东名册，一旦二者登记不一致或不能兼备，亦或登记与相关法律文件（例如股权转让合同、增资合同、内部决议等）约定不一致，便常常导致股东资格确认纠纷、股东名册记载纠纷、请求变更股东登记纠纷等一系列股权纠纷或法律风险。本文谨通过对股东名册制度的法律分析、常见问题和案例探讨，一探其中究竟。   一、相关法律规定   （一）《中华人民共和国公司法》（下称“《公司法》”）相关规定   【第二章 有限责任公司的设立和组织机构】之【第二十六条第一款】：有限责任公司的注册资本为在公司登记机关登记的全体股东认缴的出资额。   【第二章 有限责任公司的设立和组织机构】之【第三十二条】：有限责任公司应当置备股东名册，记载下列事项：（一）股东的姓名或者名称及住所；（二）股东的出资额；（三）出资证明书编号。记载于股东名册的股东，可以依股东名册主张行使股东权利。公司应当将股东的姓名或者名称向公司登记机关登记；登记事项发生变更的，应当办理变更登记。未经登记或者变更登记的，不得对抗第三人。   【第五章 上市公司组织机构的特别规定】之【第一百三十条】：公司发行记名股票的，应当置备股东名册，记载下列事项：（一） 股东的姓名或者名称及住所；（二） 各股东所持股份数；（三） 各股东所持股票的编号；（四） 各股东取得股份的日期。发行无记名股票的，公司应当记载其股票数量、编号及发行日期。   【第九章 公司合并、分立、增资、减资】之【第一百七十九条第二款】：公司增加或者减少注册资本，应当依法向公司登记机关办理变更登记。   【第十二章 法律责任】之【第二百一十一条第二款】：公司登记事项发生变更时，未依照本法规定办理有关变更登记的，由公司登记机关责令限期登记；逾期不登记的，处以一万元以上十万元以下的罚款。   （二）《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司>若干问题的规定（三）》（下称“《公司法司法解释（三）》”）   第二十三条：当事人依法履行出资义务或者依法继受取得股权后，公司未根据公司法第三十一条、第三十二条的规定签发出资证明书、记载于股东名册并办理公司登记机关登记，当事人请求公司履行上述义务的，人民法院应予支持。   （三）《中华人民共和国公司登记管理条例(2016年修订)》（下称“《公司登记管理条例》”   第二条：有限责任公司和股份有限公司（以下统称公司）设立、变更、终止，应当依照本条例办理公司登记。   第三十一条：公司增加注册资本的，应当自变更决议或者决定作出之日起30日内申请变更登记。公司减少注册资本的，应当自公告之日起45日后申请变更登记，并应当提交公司在报纸上登载公司减少注册资本公告的有关证明和公司债务清偿或者债务担保情况的说明。   第三十四条第一款：有限责任公司变更股东的，应当自变更之日起30日内申请变更登记，并应当提交新股东的主体资格证明或者自然人身份证明。   （四）《公司法（修订草案）》（征求意见稿，尚未生效）   第五十条 有限责任公司应当置备股东名册，记载下列事项：（一）股东的姓名或者名称及住所；（二）股东的出资额及出资时间；（三）出资证明书编号；（四）取得和丧失股东资格的时间。记载于股东名册的股东，可以依股东名册主张行使股东权利。   第八十七条 股东转让其股权的，应当书面通知公司，请求变更股东名册并向公司登记机关办理变更登记，公司无正当理由不得拒绝。公司拒绝或者在合理期限内不予答复的，转让人、受让人可以依法向人民法院提起诉讼。   第八十八条 依照本法转让股权后，公司应当及时注销原股东的出资证明书，向新股东签发出资证明书，并相应修改公司章程和股东名册中有关股东及其出资额的记载。对公司章程的该项修改不需再由股东会表决。   第一百零四条 股份有限公司应当制作股东名册并置备于公司，股份在依法设立的证券登记结算机构登记的除外。股东名册应当记载下列事项：（一）股东的姓名或者名称及住所；（二）各股东所认购的股份种类及股份数；（三）发行纸面形式的股票的，股票的编号；（四）各股东取得股份的日期。   第一百一十一条 股份有限公司应当将公司章程、股东名册、公司债券存根、股东会会议记录、董事会会议记录、监事会会议记录、财务会计报告置备于本公司。   第一百七十条 股票的转让，由股东以背书方式或者法律、行政法规规定的其他方式进行；转让后由公司将受让人的姓名或者名称及住所记载于股东名册。股东会召开前二十日内或者公司决定分配股利的基准日前五日内，不得变更股东名册。法律对上市公司股东名册变更登记另有规定的，从其规定。   （五）相关法律小结   1.股东名册记录和登记机关登记是公司股东权利登记的两种主要形式。前者性质属于公司内部登记，是确定公司股东身份的基本依据；后者则可通过对外公示的对抗力保障股东权利。司法实践中，根据登记功能的不同，商事登记分为设权登记和宣示登记，设权登记具有创设权利主体或法律关系的效果，如未登记，则不能产生相应的权利或法律关系；宣示登记是指登记不作为权利得失变更的依据，仅具有宣示权利的效果，未登记的后果只是不能对抗善意第三人。在基础法律文件（股权转让合同、增资合同、内部决议等）依法具备的前提下，股东名册记录更接近于设权登记，而登记机关登记则明确属于宣示登记。因此，笔者认为，投资者通过新设、增资、受让等方式取得公司股东身份时，应关注在相关协议和内部决议中明确公司修改股东名册和签发出资证明书的义务，并在基础法律文件生效后，及时确认公司已履行上述义务。   2.《公司法》对于因股权转让导致的股权变更（公司注册资本不变），《公司法》【第二章 有限责任公司的设立和组织机构】之【第三十二条】和【第五章 上市公司组织机构的特别规定】之【第一百三十条】均有相关规定，但对于非上市股份有限公司，则未作明确规定。值得注意的是，《公司法（修订草案）》已关注到此点，并在第一百零四条进行了有益补充。   3.根据《公司法》【第一章 总则】之【第二条】“本法所称公司是指依照本法在中国境内设立的有限责任公司和股份有限公司”，可知【第九章 公司合并、分立、增资、减资】之【第一百七十九条第二款】“公司增加或者减少注册资本，应当依法向公司登记机关办理变更登记”约束范围包含了有限责任公司和股份有限公司，进而可知，依据现行法律，对于非上市股份有限公司，虽未明令股份转让导致股权变更须办理工商登记（笔者认为该规定系综合考虑股份有限公司股东数量众多以及股份转让默认无需取得其他股东同意而设），但当注册资本发生变更（增资、减资）时，仍要求必须办理登记机关登记。   二、与股东名册相关的常见法律问题   （一）股东名册记载请求权是否适用诉讼时效   根据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定（2020修正）》第一条规定：当事人可以对债权请求权提出诉讼时效抗辩。可知，诉讼时效的客体为债权请求权，股东名册记载请求权是否适用诉讼时效的问题判断，取决于股东名册记载请求权是否属于债权请求权。司法机关对此主流观点为，股东名册记载请求权的前提是股东资格确认，属于确认之诉，属于程序请求权，而非债权请求权（实体请求权），不适用诉讼时效。   相关判例：   1.(2022)粤01民终12426号：黄修华、广州沃福模具有限公司等股东资格确认纠纷民事二审民事判决书   法院认为：股权包括了物权、债权、人身权等内容，而物权和人身权具有对世性和排他性，不适用诉讼时效的规定。本案为股东资格确认纠纷，黄修华仅请求确认其具有沃福公司的股东资格，不涉及债权内容，不受诉讼时效的限制。   2.（2022）辽01民终11271号：沈阳市沈河区大南副食品联店与李雪妮股东资格确认纠纷二审判决书   法院认为：根据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第一条“当事人对债权请求权提出诉讼时效抗辩”的规定，诉讼时效的客体为债权请求权，主要适用于给付之诉。本案为确认之诉，而确认之诉属于程序请求权并非实体请求权，更非债权请求权，自无适用诉讼时效的余地。   （二）股东名册记载与登记机关登记不一致时的股东资格认定   如前所述，股东名册记载与登记机关登记均系公司股东权利登记的两种主要形式。前者性质属于公司内部登记，是确定公司股东身份的基本依据，法律性质更接近于设权登记；后者则可通过对外公示的对抗力保障股东权利，法律性质属于宣示登记。   股东名册记载与登记机关登记不一致的情形，多见于公司股权变更（股权转让、增资等）后未及时办理工商变更登记或更新股东名册，此时应根据基础法律事实判断导致股东名册记载与登记机关登记不一致的真实原因，再结合“新股东”是否已得到公司认可或实际行使股东权利，对股东资格进行判定。   但应注意，股东名册并非完全意义上的设权性登记，即不能单纯以股东名册来确定股东资格，没有记载于股东名册中的出资人亦可通过举证证明其已得到公司认可或已实际行使股东权利来主张其股东资格和股东权利。   相关判例：   1.(2021)云0102民初15859号：曾德龙、高云权赠与合同纠纷民事一审民事判决书   法院认为：原告与被告作为完全民事行为能力人，在三份股东会决议上签字确认股东会决议事项均是原、被告的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，故本院确认原告与被告之间关于无偿转让合同关系……且从被告所提交的昆州公司章程修正案及两份股东会纪要可以看出，昆州公司所有股东均认可原告在昆州公司所持有的股份已经无偿转让给被告，三份股东会决议对股东的权利义务具有约束力。公司章程所记载的股东名册系股东取得股东身份及行使股东权利的依据，而原告在昆州公司股东名册中已不再是股东,根据《中华人民共和国公司法》第三十二条的规定，股权变更未进行登记并不导致股权变更行为无效的法律后果，股权未办理变更登记仅能产生不得对抗第三人的效力。根据《中华人民共和国民法典》第一百七十六条、第五百零九条的规定，原、被告均应按照约定履行义务，原告一直未按约定配合办理股权变更登记手续的行为已构成违约。   2.(2018)云23民终615号：肖应光与元谋县百货贸易批发有限责任公司、龚翠华、罗绍华、文志梅、周俊红、陈永祥、廖双全、杨海光、陈禹丽、张光艳、王茹、王永元、刘红梅、陈秀红、姜荣菊、段艳、潘盈宏、杨子娥、杨凤良、杨利家、杨金艳、洪雁股东资格确认纠纷二审民事判决书   法院认为：肖应光向元谋县百货贸易批发有限责任公司提出辞职，自愿转让股权并领取了公司支付的股金，虽然元谋县百货贸易批发有限责任公司因故没有变更工商登记，但是公司通过股东会决议修改了公司章程，并向公司股东签发了出资证明书，在修改后的公司章程记载的股东姓名及公司自行保留的股东名册内，肖应光已经不是公司股东。在工商登记的股东名单与公司保留的股东名册不一致时，公司内部对股东身份及股权份额的确认，以公司保留的股东名册为准。因此，肖应光实际已经丧失元谋县百货贸易批发有限责任公司的股东资格，所提出的要求确认自己为元谋县百货贸易批发有限责任公司的股东，享有公司4%股权（50000元）、要求公司签发股权证或出资证明书、补发自2007年度至2016年度的股息30万元的诉讼请求，不符合事实和法律规定，法院不予支持。   3.(2016)最高法民申238号：尹继庆与日照君泰房地产（集团）有限公司、王晓艺等股东名册记载纠纷申诉、申请民事裁定书   法院认为：判断有限责任公司股东身份的成立与否，应当根据《公司法》及相关司法解释的规定，从出资情况、公</中华人民共和国公司>

2022-11-30

视点 | 不可不知的“资本公积金”

引  言   资本公积金是指股东出资中超出注册资本的部分（资本溢价或股本溢价），以及直接计入所有者权益的利得和损失等。资本公积金不是从公司利润转化而来的，它本质上属于投入型资本。①由于我国采用法定注册资本制，资本公积金无法直接体现为注册资本或者作为单独的工商登记事项，法律法规规定较少，有关资本公积金运用的相关规定主要体现在会计制度准则中，但实践中，有关资本公积金的运用具有特殊性。本文拟对资本公积金的相关规定进行梳理分析，旨在为相关实践问题提供参考。   一、资本公积金的形成来源   由于资本公积金是所有者权益的有机组成部分，而且它通常会直接导致企业净资产的增加，因此，资本公积信息对于投资者、债权人等会计信息使用者的决策十分重要。为了避免虚增净资产，误导决策，有必要明确资本公积形成的主要来源。   根据《企业会计制度》，资本公积金形成的来源按其用途主要包括两类：   一类是不可以直接用于转增资本的资本公积金，它包括接受非现金资产捐赠准备、法定财产重新评估增值、股权投资准备等。其中，接受非现金资产捐赠准备，是指企业因接受非现金资产捐赠而增加的资本公积金；法定财产重新评估增值，是指企业因对外投资而转出各种资产或企业内部由于合并、改组需要对财产进行重估时，资产评估确认价值或者双方约定价值与原账面净值的差额；股权投资准备，是指企业对被投资单位的长期股权投资采用权益法核算时，因被投资单位接受捐赠等原因增加资本公积金，从而导致投资企业按持股比例或投资比例计算而增加的资本公积金。   一类是可以直接用于转增资本的资本公积金，它包括资本（或股本）溢价、接受现金捐赠、拨款转入、外币资本折算差额和其他资本公积等。其中，资本（或股本）溢价，是指企业投资者投入的资金超过其在注册资本中所占份额的部分，在股份有限公司称之为股本溢价；接受现金捐赠，是指企业因接受现金捐赠而增加的资本公积；拨款转入，是指企业收到国家拨入的专门用于技术改造、技术研究等的拨款项目完成后，按规定转入资本公积金的部分，企业应按转入金额入账；外币资本折算差额，是指企业接受外币投资因所采用的汇率不同而产生的资本折算差额；其他资本公积金，是指除上述各项资本公积金以外所形成的资本公积金，以及从资本公积金各准备项目转入的金额，其中包括债权人豁免的债务。   二、资本公积金的用途   根据《公司法》第168条“公司的公积金用于弥补公司的亏损、扩大公司生产经营或者转为增加公司资本。但是，资本公积金不得用于弥补公司的亏损”之规定，资金公积金有如下用途：   （一）扩大公司生产经营   资本公积金增加了公司经营所需的资产基础，因此，公司可以在不增加资本的情况下，根据自身经营的需要，用资本公积金扩大公司的生产经营规模，以增强公司的经营实力。   （二）转为增加公司资本   通常情况下，公司部分资本公积金可以转为增加公司注册资本，但转增公司股本需要注意以下重要事项：   1.根据《企业会计制度》的规定，资本公积金项下各准备项目原则上不能转增资本（或股本）。准备项目包括接受非现金资产捐赠准备、法定财产重新评估增值、股权投资准备三项。但执行《企业会计准则》的公司，资本公积转增资本的情形包括资本（股本）溢价和除此之外其他资本公积金中已经实现利得部分的资金公积金。   2.以资金公积金转增公司注册资本（或股本），应当由公司股东会（股东大会）或其他类似权力机构作出决议。   3.以资本公积金转增股本的，应当依照法律规定以及财政部、国家税务总局的相关规定缴纳所得税。   三、实践中应当关注的事项   （一）转增注册资本的程序   虽然《公司法》第168条规定，资本公积金可用于转为增加公司资本，但以公积金转增资本须满足哪些条件，是否须依原有持股比例向全体股东增资，法律均未规定。②《公司法》第43条规定，股东会的议事方式和表决程序，除本法有规定的外，由公司章程规定。股东会会议作出修改公司章程、增加或者减少注册资本的决议，以及公司合并、分立、解散或者变更公司形式的决议，必须经代表三分之二以上表决权的股东通过。   根据上述规定，公司股东召开股东会会议时可以根据公司章程规定确定是否已满足公积金转增资本的条件，是否依原有持股比例向全体股东增资。若公司章程对此未予规定的，由股东会会议讨论确定，经代表三分之二以上表决权的股东通过后执行。   需要特别注意的是，仅对部分股东进行资本公积金定向转增资本时，该决议须经全体股东一致同意。现行公司法并不禁止公司对部分股东进行定向转增，但是，由于资本公积金是由全体股东按股权比例享有最终权益的，定向转增后，将部分资本公积金全部转为部分股东的出资，可能导致其他股东利益的减少，因此，公司定向转增注册资本的股东会决议需要由全体股东一致同意才可以作出。   （二）因资本公积转增资本（股本）取得股权（股份）应当缴纳所得税   资本公积在转增资本（股本）时，发生了相应的法律形式变化，原本属于公司的权益转变为股东的股本，从法律形式和支配权变化角度来看，可以认为公司向股东发生了支付。具体来说，在转增之前，资本公积金代表的是公司的资产和权益，而在转增之后，其形式上表现为每个股东各自拥有的对公司的权利，由此即产生征税的基础。但是需要注意的是，与其他性质的资本公积不同，因资本（股本）溢价产生的资本公积不是企业生产经营过程中产生的收益，其中资本（股本）溢价更是来自于股东的投入，不应被视为股东取得了“股息、红利”性质的所得，不需要相应缴纳企业所得税（标准税率为25%）或者个人所得税（税率为20%）。   目前，对于企业以资本公积金转增资本时股东的所得税处理规定如下：   1.企业股东   《国家税务总局关于贯彻落实企业所得税法若干税收问题的通知》（国税函[2010]79号）第四条第二款规定，被投资企业将股权（票）溢价所形成的资本公积转为股本的，不作为投资方企业的股息、红利收入，投资方企业也不得增加该项长期投资的计税基础。   因此，对于企业股东而言，被投资企业以股权溢价或股票溢价所形成的资本公积转增资本不会导致股东的纳税义务。且此时，不区分被投资企业的性质，对被投资企业以股权或股票溢价所形成的资本公积转增资本的，均不对其企业股东征收企业所得税。   2.个人股东   《国家税务总局关于股份制企业转增股本和派发红股征免个人所得税的通知》（国税发[1997]198号）第一条规定，股份制企业用资本公积金转增股本不属于股息、红利性质的分配，对个人取得的转增股本数额，不作为个人所得，不征收个人所得税。《关于原城市信用社在转制为城市合作银行过程中个人股增值所得应纳个人所得税的批复》（国税函[1998]第289号）中指明，198号文件中所述的“资本公积金”是指股份制企业股票溢价发行收入所形成的资本公积金。《国家税务总局关于进一步加强高收入者个人所得税征收管理的通知》（国税发[2010]54号）第二条第二款规定，对以除股票溢价发行外的其他资本公积转增注册资本和股本的，要按照“利息、股息、红利所得”项目，依据现行政策规定计征个人所得税。   也就是说，只有股份制企业的股票溢价发行形成的资本公积转增股本时不作为股东的个人所得，不征收个人所得税；而对于除前述情形以外的，股份制企业以不属于股票发行溢价形成的资本公积，以及非股份制企业以资本公积转增股本（资本）的，则并没有明确规定不征收个人股东的个人所得税。实践中，一些地方税务机关会在有限责任公司和非上市股份制企业以资本（股本）溢价转增资本（股本）时，对其个人股东按“利息、股息、红利所得”征收20%的个人所得税。当然，此项规定是否妥当仍存在许多争议，持反对观点者认为，企业性质不应影响资本性质的认定，而且，适用于企业的79号文件也同样未以企业性质区别企业股东是否计收企业所得税。   （三）非经法定程序不得任意取回资本公积金   虽然法律规定不甚明确，但相关司法案例均对股东任意直接或变相取回资本公积的行为持否定态度。如在（2017）陕01民初1079号案中，法院认为：抽逃出资并不限于抽逃注册资本中已经实缴的出资，在公司增资的情况下，股东抽逃尚未经工商部门登记但已成为公司法人财产的出资（即资本公积）同样属于抽逃出资的范畴，亦在公司法禁止之列。③该案后经陕西省高院二审、最高人民法院再审，均支持了一审法院的判决。此外，在（2013）民提字第226号、（2013）民申字第326号中案中持相同观点。而且，股东之间及股东与公司之间有关资本公积取回的协议无效，在(2019)苏民终1446号案中，法院认为：案涉承诺书内容为邦豪公司向中南公司返还大于注册资金的投资款部分，违反了公司法资本维持原则，损害了邦豪公司及其债权人的合法权益，应属无效，故中南公司依据该承诺书要求邦豪公司及其他股东向其返还资金，不应得到支持。④ 不仅如此，抽逃出资的股东通常以制作虚假财务会计报表虚增利润进行分配、通过虚构债权债务关系将出资转出、利用关联交易将出资转出等更为隐蔽的方式进行抽逃出资。⑤该等行为均为相关判例所禁止。如在最高院（2013）民提字第226号案中，法院认定股东实际出资大于应缴出资形成的资本溢价,性质上属于公司的资本公积金,不构成股东对公司的借款,股东以此作为借款债权而与公司以物抵债的,构成变相抽逃出资。法院认为：金华投资公司董事会决议用本案的房产抵顶林金培多投入的出资本息，实质是将林金培本属于资本公积金的出资转变为公司对林金培的借款，并采用以物抵债的形式予以返还，导致林金培变相抽逃出资，违反了公司资本充实原则，与公司法和国务院上述通知的规定相抵触，故董事会决议对林金培借款债权的确认及以物抵债决定均应认定为无效。⑥虽然公司法没有明确将资本公积列为法定出资范围。但是，如果允许股东任意取回资本公积，在实质上也会破坏公司资本维持原则。   （四）资本公积的取回路径——公司清算后取回   公司资本公积金属于公司资本范畴，股东对其享有的系股东权益，而非所有权。根据《企业会计准则》第26条规定，企业的所有者权益，又称股东权益，是指企业资产扣除负债后由所有者享有的剩余权益。它是公司股东对公司总资产中扣除负债所余下的部分（即公司净资产）享有的经济利益，有别于所有权。因此，对已计入公司资本公积金的投资款，股东可以在公司清算后按照出资比例向公司主张所有者权益。   公司清算的原因一般包括股东决议解散、因行政命令解散及破产清算。其中，破产清算的原因是公司资产不足以清偿全部债务或明显缺乏清偿能力，此时，负债大于资产，所有者权益为负，不涉及资本公积的分配。因而，只有在股东决议解散、行政命令解散时才可能涉及资本公积金的处理。根据《公司法》第186条第二款规定，公司财产在分别支付清算费用、职工的工资、社会保险费用和法定补偿金，缴纳所欠税款，清偿公司债务后的剩余财产，有限责任公司按照股东的出资比例分配，股份有限公司按照股东持有的股份比例分配。公司账面上的资本公积与盈余公积、实收资本一同按股东的出资或持有股份比例进行分配。并且，清算中取得的收益仍需缴纳所得税。   结  语   资金公积金作为公司重要的一项资产，认清它、用好它，才能为公司和股东带来真正的收益。

2022-11-30

公益的力量 | beat365正版网站首页济南所周家魁副主任受邀为2022年山东省“技能兴鲁”职业技能大赛作“网络短视频风险防控”专题讲座

为深入贯彻落实习近平总书记对技能人才工作的系列重要 指示精神，大力弘扬劳模精神、劳动精神、工匠精神，积极营造 “劳动光荣、技能宝贵、创造伟大”的社会风尚。11月29日，山东省律协民事委员会副主任、beat365体育亚洲官网在线副主任周家魁律师受邀为2022年 山东省“技能兴鲁”职业技能大赛作“网络短视频风险防控”专题讲座。     本次讲座中，周家魁律师以《网络短视频内容审核标准细则》为题，分别从“网络短视频内容审核标准细则”、“短视频侵权相关问题分析”以及“从《广告法》、《反不正当竞争法》、《著作权法》与《食品安全法》等角度分析网络短视频的可能存在的风险”等方面围绕大赛要求以及参赛作品特点作了全面详细的讲解。以参赛作品涉及到的食品安全、广告宣传以及同类竞争等问题为基础，配以法律解释，并结合典型案例深入浅出地讲解了网络短视频拍摄过程中可能出现的法律风险，以及如何对该类问题进行预防。     本次讲座为践行实习近平总书记对技能人才工作的系列重要指示精神,大力弘扬劳模精神、劳动精神、工匠精神提供了强有力的科学和法律指引。会后，省电视台主持人、其他大赛嘉宾以及参赛选手对该次讲座做出了高度评价，并希望周律师为该活动继续提供法律支持。

2022-11-30

视点 | 梳理英国最高法院最新裁决“未经英国政府批准，苏格兰不得举行独立公投”始末

2022年11月23日，英国最高法院裁决：未经英国政府批准，苏格兰不得举行独立公投。   究竟发生了什么，使得英国最高法院出具了这样的裁决呢？本所律师在英国最高法院的网站上找到该裁决，下面为大家梳理一下本次事件的始末。 （本文约2300字，阅读时间约为7分钟）   这份裁决一共35页，篇幅不算长。任何一个事件都不是孤立发生的，因此这份裁决的第4-11段就交代了这件事的背景。   2014年苏格兰凭借英国枢密院令（Order in Council）的授权举行了独立公投，结果是反对独立票数高于支持票数。现在苏格兰政府希望再次举行独立公投，但是英国枢密院拒绝发布枢密院令。于是苏格兰政府希望在没有枢密院令的情况下再次举行全民公投。   需要解释一下的是，枢密院是英国君主的咨询机构，掌管枢密院的首长是枢密院议长，担任此职的人士除了是内阁成员外，也是排名第四高的国务大臣。按照惯例，枢密院议长还会兼任上议院或下议院的领袖。现任枢密院议长是彭妮·莫当特（Penny Mordaunt），也是现任英国议会下议院领袖，是英国第一位女性国防大臣。   1998年，联合王国议会通过《1998苏格兰法案》（Scotland Act 1998），授权准许成立苏格兰议会，也确立了苏格兰的自治权限。2007年苏格兰国家党上台组成了现在的苏格兰政府，而苏格兰国家党一直致力于推动苏格兰独立。   《1998年苏格兰法案》第29条规定，苏格兰议会作出的超出立法权限的法律是无效的，而且明确约定，涉及《1998年苏格兰法案》“保留事项”有关的条款就是超出立法权限的情形。   《1998年苏格兰法案》附件5专章规定“保留事项”，其中就包括苏格兰、英格兰的联合和联合王国议会。因此只要苏格兰议会立法文件中涉及到苏格兰、英格兰的联合和联合王国议会，那么该条款就是无效的。   不过《1998年苏格兰法案》附件6第34段规定，苏格兰政府高级法律官员、英国皇家首席法律顾问、英国政府苏格兰法律官员、英国政府北爱尔兰法律官员有权将不属于诉讼程序中的权利下放问题（devolution issue）提交英国最高法院。     回到本案，举行独立公投需要苏格兰议会专门立法，否则无法保证苏格兰独立公投结果的合法性，而苏格兰议会的立法权限又被《1998年苏格兰法案》限制。因此，苏格兰政府决定运用《1998年苏格兰法案》附件6第34段，既然直接立法无效，那么就提交英国最高法院，让英国最高法院来对相关权限作出裁决。   于是，苏格兰政府拟定了苏格兰独立公投法案，并且由苏格兰政府高级法律官员向英国法院提出问题：根据《1998年苏格兰法案》附件6第34段苏格兰议会是否有权就举行苏格兰独立公投立法？   随即，英国政府苏格兰法律官员针对苏格兰政府提出的问题又提出另外两个问题：   1、苏格兰政府高级法律官员提出的问题是否属于“权力下放问题（devolution issue）”？如果不是，它就不能适用《1998年苏格兰法案》附件6第34段。   2、即使问题是“权力下放问题”，那么法院能够根据其自由裁量权拒绝接受适用？   其实后面的两个问题的答案是显而易见的，英国最高法院也在这次的裁决中经过第13-47段长达35个段落的说理明确，这是一个权利下放问题，最高法院有权裁决；经过第48-54段的说理明确，英国最高法院应当接受适用。从第55段开始，英国最高法院回答了苏格兰政府提出的问题，即苏格兰议会是否有权就举行苏格兰独立公投立法？   与国内判决相似，英国最高法院法官也在该部分分别罗列了苏格兰方面和英国政府方面的观点和论点，并且在类似国内判决中“本院认为”的部分“法院评估（The court’s assessment）”中明确，“苏格兰议会是否有权就举行苏格兰独立公投立法？”与《1998年苏格兰法案》“保留事项”有关，因为这一问题显然包括苏格兰和英格兰之间的联盟是否应当终止的问题，以及苏格兰是否应当不再受联合王国议会主权管辖的问题。   苏格兰国家党的代表还向英国最高法院提出了关于“自决和合法性原则”的论点，以试图撼动《1998年苏格兰法案》“保留事项”的规定。英国最高法院也针对“自决和合法性原则”进行了阐释。   有意思的是，英国最高法院以加拿大最高法院关于魁北克省分离的裁决作为判例。在加拿大有关于魁北克省这个判例中，加拿大最高法院认为，加拿大境内法律没有使得魁北克人在国际法意义上处于不利的地位，并且加拿大最高法院认为自决原则只适用于三种情况：1、在前殖民地的情况下的外部自决权；2、在一个民族受到压迫的情况下，例如在外国军事占领下的情况下；3、在一个可界定的群体被剥夺了有意义地进入政府以追求其政治、经济、社会和文化发展的机会的情况下。上述三个理由都不适用于魁北克省。因此，加拿大最高法院裁决魁北克议会和政府不享有单方面将魁北克省从加拿大分离的权利。英国最高法院认为加拿大有关于魁北克省的意见同样适用于苏格兰和苏格兰人民在联合王国中的地位，并且苏格兰与科索沃的情况不同，因此，苏格兰不适用关于自决原则。   最终，英国最高法院的结论是：由于苏格兰独立公投法案中的条款规定，公投的问题是“苏格兰是否应该成为一个独立国家？” 与保留事项有关。因为其涉及苏格兰、英格兰的联合和联合王国议会。     虽然最终的结论没有明说，但是根据结论的内容，可以得出里面包含两个意思，首先是苏格兰此次的独立公投法案无效，其次，也是最重要的结论，未经英国政府批准，苏格兰不得举行独立公投。   经过本次裁决之后，苏格兰的独立是否就盖棺定论了呢？其实并不是这样的。之前提到2014年苏格兰曾经举行过独立公投，2014年的苏格兰独立公投其实与这一次是相似的路径。   2012年10月15日，英国首相卡梅伦与苏格兰首席部长萨尔蒙德签署《爱丁堡协定》（Edinburgh Agreement），同意苏格兰议会择机举行独立公投。为此，英国枢密院发布枢密令，对1998年《苏格兰法案》进行修订，将举行独立公投的权力向苏格兰议会临时下放，期限为2014年12月31日。   2012年英国政府给了苏格兰这个机会，最终的事实也证明了英国政府的判断。但这一次，英国政府却没有再一次给苏格兰同样的机会，也许这种选择本身就能够说明问题。未来苏格兰的命运走向如何，你我都将是见证者。

2022-11-28

矿产法律视角 | 《非煤矿矿山企业安全生产许可证实施办法》修订版内容解读

为严格规范非煤矿山企业安全生产条件，进一步加强非煤矿山企业安全生产许可证颁发管理工作，国家矿山安全监察局组织对《非煤矿矿山企业安全生产许可证实施办法》（原国家安全生产监督管理总局令第20号）进行修订。2022年11月3日，国家矿山安监局发布了对实施办法修订工作的官方权威解读。   一、修订目的   为贯彻落实《安全生产法》等法律法规，为严格规范非煤矿山企业安全生产条件，进一步加强非煤矿山企业安全生产许可证颁发管理工作，从源头上管控风险、消除隐患，有效防范遏制重特大事故发生，2021年8月起，国家矿山安全监察局组织对《非煤矿矿山企业安全生产许可证实施办法》（原国家安全生产监督管理总局令第20号，以下简称《办法》）进行修订。   二、修订必要性   2004年5月17日，国家安全生产监督管理局、国家煤矿安全监察局令第9号公布了《办法》；2009年6月8日，国家安全监管总局令第20号对《办法》进行了修订，2004年5月17日公布的《办法》同时废止；2015年5月26日,国家安全监管总局印发了《国家安全监管总局关于废止和修改非煤矿矿山领域九部规章的决定》（国家安全监管总局令第78号），对《办法》部分条款进行了修改。多年来,《办法》在规范非煤矿山企业安全生产条件、严格安全准入、推动企业加大安全投入、改善企业安全生产条件等方面发挥了重要作用，但现行《办法》部分条文规定已不再适用于新修订的法律法规和规定要求：   一是发证机关需重新明确。《国务院关于深化“证照分离”改革进一步激发市场主体发展活力的通知》《国务院关于国务院机构改革涉及行政法规规定的行政机关职责调整问题的决定》要求，将国家和省“两级”发证调整为“省级”发证。   二是发证范围需重新明确。《国家矿山安全监察局职能配置、内设机构和人员编制规定》《国务院关于取消一批行政许可事项的决定》等文件，调整了国家矿山安全监察局职能，对非煤矿山企业重新进行了定义，不再对石油天然气企业、地质勘探单位、非煤矿山企业总部颁发安全生产许可证，同时要求尾矿库回采应当办理安全生产许可证。   三是发证条件需进一步调整与强化。《中华人民共和国安全生产法》（中华人民共和国主席令〔2021〕第88号）、《金属非金属矿山安全规程》（GB 16423-2020）、《尾矿库安全规程》（GB 39496-2020）等法律法规的修订和《国家矿山安全监察局关于印发〈加强非煤矿山安全生产工作的指导意见〉的通知》（矿安〔2022〕4号）等文件的印发，对非煤矿山企业安全生产许可证审核颁发提出了新的要求。   在此背景下，为解决非煤矿山安全生产突出问题，推动非煤矿山产业实现安全高质量发展，切实提高全国非煤矿山企业本质安全水平，保护人民群众生命财产安全，有必要修订《办法》。   三、修订的主要内容   修订后的《非煤矿山企业安全生产许可证实施办法（征求意见稿）》共7章、50条，与现行《办法》相比，章节数量无变化，调整了章节结构，内容条数删除了7条、新增了6条。主要修订内容有：   （一）调整发证范围，明确政府监管对象。一是根据国家矿山安全监察局职能调整，取消了石油天然气企业安全生产许可证的颁发和管理；根据《国务院关于取消一批行政许可事项的决定》取消地质勘查资质的规定，取消了地质勘探单位安全生产许可证的颁发和管理（第二条）。二是增加了尾矿库回采应当办理安全生产许可证（第十九条第三款）。三是为进一步落实企业安全生产主体责任，减少了发证层级，明确仅对独立生产系统及其上一级法人企业发证（第三条）。   （二）确保许可证审批质量，明确发证机构。为完善“国家监察、地方监管、企业负责”的矿山安全监管监察体制，按照《指导意见》要求，将“国家和省两级发证”修订为“省级发证”，明确金属非金属地下矿山和尾矿库的安全生产许可证颁发管理工作不得委托下级机构（第四条）。   （三）落实源头管理，严格安全生产条件。   一是根据《安全生产法》中关于安全生产责任制、构建安全风险分级管控和隐患排查治理双重预防机制的相关规定，增设建立“安全生产责任制考核管理”、“安全风险分级管控”、“事故隐患排查治理”等安全规章制度（第六条第一款）。   二是根据《指导意见》中关于专职安全生产管理人员和专职技术人员的要求，明确了非煤矿山企业、露天矿山、地下矿山、尾矿库、采掘施工企业专职安全管理人员与专职技术人员的数量等要求及现场需具备的安全生产条件（第六条至第十条）。   三是根据《安全生产法》中关于高危行业、领域的生产经营单位应当投保安全生产责任保险的要求，增加了为从业人员投保安全生产责任保险条款（第六条第七款）。   四是根据《金属非金属矿山禁止使用的设备及工艺目录》以及《金属非金属矿山安全规程》、《尾矿库安全规程》中的要求，增设了露天矿山、地下矿山不得使用国家禁止使用的设备，以及工艺目录中规定的淘汰危及生产安全的落后工艺和设备（第七条第四款、第七款和第八条第四款、第八款）。   （四）确保企业符合生产条件，增设提交材料。将企业所需提交资料根据发证对象分类列出，并在原有基础上增加相应资料。   一是专职安全管理人员注册安全工程师职业资格证书复印件（第十一条第六款，第十二条第六款，第十三条第六款，第十四条第五款，第十五条第六款）。   二是企业其他从业人员安全生产教育、培训合格的证明材料（第十一条第八款）。   三是企业从业人员劳动防护用品配备标准、发放清单（第十一条第八款）。   四是投保安全生产责任保险的证明材料（第十一条第十款，第十二条第十款，第十三条第十款，第十四条第九款，第十五条第八款）。   五是水文地质类型中等及以上的地下矿山设立专门的防治水管理机构、探放水队伍的文件复印件以及探放水设备配备清单（第十三条第六款）。   六是地下矿山安全监测监控、人员定位、通讯联络、在线地压监测等系统有效运行的相关证明材料（第十三条第十四款）。   （五）强化安全运行，严格许可证的申领、复核与延期。   一是对首次申领安全生产许可证的非煤矿山企业，应当进行现场复核（第十八条）。   二是非煤矿山企业申请延期时，必须提交相应资料，再次经过安全生产许可证颁发管理部门审查，不可直接办理延期手续（删除现行《办法》第二十条），且需达到一级标准化才可不提交安全现状评价报告（第二十条）。   三是明确许可证有效期届满3个月前向原安全生产许可证颁发管理部门申请办理延期手续（第二十条）。   （六）匹配行政许可法，增设注销许可证情形。增加了安全生产许可证有效期满未提出延期申请的需注销其安全生产许可证（第三十一条第四款）。  

2022-11-28

视点 | 合伙法律关系认定探析

一、 前言   实践中，经常出现合伙法律关系的认定问题。合伙法律关系与借款法律关系、联营合同关系等的理解与认定上产生纠纷、争议，本文从合伙法律关系的概念、案例解析的角度探析合伙法律关系的认定问题。   二、 概念   《中华人民共和国民法典》第九百六十七条规定“合伙合同是两个以上合伙人为了共同的事业目的，订立的共享收益、共担风险的协议。”合伙是指依法设立，各合伙人为了达成共同的目的而建立的共同出资、共享收益、共担风险、共享利润的组织。   《中华人民共和国民法典》第967-978条将合伙作为典型合同做出规定，条款中未要求合伙必须以书面协议的方式签订。而在《中华人民共和国合伙企业法》第4条规定“合伙协议依法由全体合伙人协商一致、以书面形式订立”合伙人之间如打算成立合伙企业形式的组织，应签订书面合伙协议。笔者认为，上述规定并不矛盾冲突，而是对商事合伙与民事合伙做了区分，具体而言，商事合伙具有盈利目的，受《合伙企业法》调整，主要表现形式为普通合伙企业或者有限合伙企业，需要经过工商登记，且经营时间一般较长并稳定；民事合伙不要求以盈利为目的，无需工商登记，可以是临时的，受民法典调整。   三、 合伙法律关系的司法认定与区别   1.裁判观点：司法实践中，即便没有书面合伙协议，但是存在事实上的共同投资、经营事实的，也应认定为形成事实上的合伙关系。       案例1.最高院（2015）民申字第1223号   本院认为“（一）关于刘久厚是否案涉矿山出资人的问题。原审中，刘久厚提交案涉矿山原所有人汲家能、张横昌于2001年2月19日出具的收条以及张横昌于2001年5月12日、5月13日出具的收到转让费的收条，证明矿山系其购买；陆承伟提交2002年12月9日其与熊旭光签订购买采矿权的《协议书》，证明案涉矿山的采矿权系陆承伟购买。虽然陆泽法称系其委托刘久厚代为支付购买矿山款，但由于陆泽法未能提供付款委托书，刘久厚提供的收条上也无收到陆承伟交款的字样，故该主张证据不足。原审认定刘久厚受让矿山，陆承伟受让采矿权，各自支付相应的转让费，双方共同投资并无不当……（三）关于双方是否存在合伙关系的问题。虽然陆承伟与刘久厚之间不存在书面合同关系，但陆承伟没有证据证明是其委托刘久厚支付购买案涉矿山的款项，也没有证据证明其多年来向刘久厚支付工资，双方存在雇佣关系。陆泽法代理陆承伟对矿山进行投资、管理，矿山一直由刘久厚经营、管理，双方共同投资，共同经营，应当认定双方之间存在事实上的合伙关系。”   案例解析：原《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见》第五十条规定“当事人之间没有书面合伙协议，又未经工商行政管理部门核准登记，但具备合伙的其他条件，又有两个以上无利害关系人证明有口头合伙协议的，人民法院可以认定为合伙关系。”笔者认为，共同出资、共享经营、共担风险、共享收益系合伙法律关系的认定标准，不能以两个以上无利害关系人的证明作为认定合伙法律关系的形式要件。   2.裁判观点：合伙各方是否存在共同出资和共同经营行为是认定合伙关系是否形成的重要因素，共享收益、共担风险是合伙关系的必要构成要件，在不具备上述条件的情况下，不能认定建立合伙关系。       案例2. (2018)最高法民再216号   本院认为“虽然韩超一直主张其与庄志坤之间存在合伙关系，但根据本案已查明的事实，韩超与庄志坤之间并未签订正式的书面合伙协议，韩超所主张的合伙关系亦未经工商行政管理部门核准登记。其次，根据韩超的陈述，兴华公司之所以能够承包海棠湾洲际酒店室内装饰工程，得益于其在该工程招投标期间的运作。而根据本案已查明的事实，在兴华公司从新天房公司处承包海棠湾洲际酒店室内装饰工程后，兴华海南分公司已分别与庄志坤、韩超于2013年5月27日和2013年6月1日签订了《承包协议书》，约定将海棠湾洲际酒店室内装饰工程第二标段宴会厅、餐厅、地下一层会议室工程发包给庄志坤施工，将海洋餐厅、健身房、儿童活动中心和SPA水疗中心工程发包给韩超施工。从合伙关系的构成要件上看，合伙各方是否存在共同出资和共同经营行为，是认定合伙关系是否形成的重要考量因素。本案即便如韩超所言，其为案涉工程支付了招投标费用、后期维修费用等款项，但在庄志坤否认其与韩超之间存在合伙关系，而海棠湾洲际酒店室内装饰工程承包人为兴华公司，韩超仅为该工程部分工程实际施工人，不能排除韩超支付上述款项的行为系基于为兴华公司或庄志坤垫付而产生。换言之，在无其他有效证据相佐证的情形下，本案不能简单因韩超主张有上述款项支付行为即当然认定其与庄志坤之间对案涉工程存在共同出资和共同经营行为。再次，案涉630万元款项系兴华海南分公司于2013年8月至2013年11月期间支付给韩超的，韩超主张该笔款项是其按照案涉工程总造价30%的比例抽取形成。尽管庄志坤在上述付款单据上签字确认，但因韩超提取上述款项时案涉工程尚在施工期间，此时韩超即按工程总造价一定比例收取款项，显然有违共享收益、共担风险这一合伙关系的必要构成要件。第四，韩超虽主张其是在兴华海南分公司负责人王广开的见证下与庄志坤口头达成合作承包案涉工程的事宜，并在原审期间申请王广开出庭作证，王广开亦出庭作证。但合作承包不能直接等同于合伙关系，且根据韩超在原审期间的陈述，其与兴华公司之间有多年的合作关系，兴华公司之所以能够承包海棠湾洲际酒店室内装饰工程，亦得益于韩超从中运作。且承前所述，案涉630万元款项系兴华海南分公司于2013年8月至2013年11月期间支付给韩超，如本案未认定韩超与庄志坤之间存在合伙关系，则兴华海南分公司主张依据韩超与庄志坤之间口头协议约定向韩超支付630万元款项便失去依据。由此，本案中，不仅兴华公司和韩超之间存有利害关系，且作为兴华公司的分支机构、《承包协议书》的一方签约主体及630万元款项的实际支付主体，兴华海南分公司及其负责人王广开亦与韩超存有利害关系。因而，兴华公司、兴华海南分公司在本案中所作韩超与庄志坤之间存在口头合伙关系的陈述及王广开所作韩超与庄志坤之间存在口头合伙关系的证言，均不能作为认定韩超与庄志坤之间存在合伙关系的依据。综上，本案现有证据尚不足以认定韩超与庄志坤之间存在合伙关系。”   案例解析：合作经营是合作各方按合同约定享有权利、承担义务的经营方式，合作各方按照协议约定各自对外承担义务、责任。合作经营不同于合伙，合伙各方共享收益、共担风险，合伙各方就合伙项目对外享有连带债权，承担连带责任。主张存在合伙法律关系的一方需举证证明存在合伙合意，而是否存在共同出资、共同经营系重要参考因素，本案主张存在合伙法律关系的一方提供了证人证言、付款凭证等证据证明存在合伙合意、共同出资的事实，但考虑到证言表述的是合作及证人存在利害关系，付款可能系垫款行为等因素，最高院最终以证据不足为由纠正原审关于本案属于合伙法律关系的认定。笔者认为，商事主体应签订书面协议明确各方权利义务，权利与义务是对等的，企图通过不签订合同达到不承担风险的目的的同时，也可能意味着丧失商事合伙所带来的收益。   3．裁判观点：名为合伙但实际不参与经营管理、合伙盈亏分配中存在保底条款、只收取固定回报不承担经营风险均可能认定属于“名为合伙、实为借贷”       案例3. (2019)最高法民终35号   本院认为“关于双方当事人之间法律关系的性质。《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条规定：“本解释所称合作开发房地产合同，是指当事人订立的以提供出让土地使用权、资金等作为共同投资、共享利润、共担风险合作开发房地产为基本内容的协议。”第二十六条规定：“合作开发房地产合同约定提供资金的当事人不承担经营风险，只收取固定数额货币的，应当认定为借款合同。”本案中，双方签订的合作备忘录约定，马忠英以个人名义向伦华公司投入资金3000万元，投入起始日期为2011年10月6日，投资期限为三年六个月，免责期一年，即最迟返还投资回报日期为2016年4月6日，返还本金和投资回报合计11000万元。上述约定表明，马忠英虽按约定办理了合作项目相关事宜，参与了项目管理，但马忠英提供资金，只是收取固定数额的回报，并不承担经营风险。因此，双方当事人之间的法律关系不具备共担风险这一要件，在法律性质上不属于合作开发房地产合同，应当认定为借款关系。”   案例解析：民间借贷是指自然人、法人、其他组织之间及其相互之间进行资金融通的行为，双方本质为债的行为。在认定是否符合名为合伙实为借贷法律关系时，应重点考虑是否符合“风险共担、收益共享”的合伙本质，协议中若约定有保底条款、固定收益条款等可能会被认定为属于借贷法律关系，而非合伙法律关系。   4.裁判观点：协议双方未建立联营体，新成立的公司是协议一方单独设立的公司，协议另一方未参与新设立公司的经营管理，新设立的公司是依赖协议双方提供的资源及条件运营，因此协议双方成立的是协作型联营而非合伙型联营，因此协议约定的“保底条款”系双方的真实意思表示，不违反法律禁止性规定合法有效。协议中约定的投资收益条款及一方向另一方支付费用的条款均合法有效。       案例4. （2022）新21民终63号   一审法院认为，联营合同是企业之间或者企业与事业单位之间，为了达到一定的经济目的而达成的联合经营的协议。本案系联营合同纠纷，原、被告双方签订《联合开采东湖石灰石矿山协议书》及《补充协议》系双方真实意思表示，没有违反法律强制性规定，应当认定为合法有效，对双方均具有约束力。本案中原告与第一被告双方虽然在合同中约定共同组建东湖天山吐鲁番矿产开发公司，并将双方投入的资产作为新组建企业的资产，共同进行经营管理。但实际履行中，仅由合同一方被告新疆天山水泥公司设立了新疆天山水泥公司东湖矿业分公司即现在的吐鲁番天山水泥公司，该公司利用双方提供的资源和条件进行经营活动。双方并未成立合伙企业，原告方无法直接参与经营管理。其实质上是一种协作型联营关系。《最高人民法院关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》（2021年1月1日被最高人民法院废止）规定：“联营合同中的保底条款，通常是指联营一方虽向联营体投资，并参与共同经营，分享联营的盈利，但不承担联营的亏损责任，在联营体亏损时仍要收回其出资和收取固定利润的条款。保底条款违背了联营活动中应当遵循的共负盈亏、共担风险的原则，损害了其他联营方和联营体的债权人的合法权益，因此，应当确认无效”。上述规定中关于联营合同中的“保底条款无效”适用于联营各方成立联营体的联营类型，也即法人型联营和合伙型联营，而对于协作型联营，因为没有成立联营体，各联营方分别以各自所有或经营管理的财产承担民事责任，不受上述规定的约束。因此，法律允许协作型联营当事人之间就利益分配问题自由进行约定，我国合伙企业法第三十三条规定：“合伙企业的利润分配、亏损分担，按照合伙协议的约定办理；合伙协议未约定或者约定不明确的，由合伙人协商决定；协商不成的，由合伙人按照实缴出资比例分配、分担；无法确定出资比例的，由合伙人平均分配、分担”。可见，即使成立合伙企业，对利润分配、亏损分担也是首先按照合伙协议约定处理。我国民法典对合伙的利润分配和亏损分担，也规定了首先按照合伙合同的约定办理。本案当事人的约定与上述法律原则精神并不相悖。案涉合同中的所谓“保底条款”系双方真实意思表示，属有效约定，应受法律保护。故被告主张案涉合同中相关条款约定无效的诉讼请求，法院不予支持。依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，双方当事人均应当严格依约履行。《联合开采东湖石灰石矿山协议书》第五条约定“乙方应保证甲方每年获得100万元的投资收益（超过定额部分</中华人民共和国民法通则>

2022-11-26

J&T资本观察 | 有限责任公司股东除名问题分析

引  言   股东除名是《公司法》中所有规定里，对股东最严厉的惩罚。其立法宗旨在于要更好的维持公司内部有序运转并保护诚信股东的信赖利益和公司总体利益。出于对有限责任公司人合性的保护，以及防止除名制度被股东滥用，对于司法实践中的股东除名诉讼，司法机关的裁判态度往往比较保守。从而导致股东的除名实际操作困难，股东之间分歧长期积累，最终损害公司、股东切身利益，使公司陷入“封闭性的困境”中。     一、概述   （一）《〈公司法〉司法解释三》中股东除名的规定   《最高人民法院关于适用中华人民共和国公司法若干问题的规定（三）》第十七条规定：“有限责任公司的股东未履行出资义务或者抽逃全部出资，经公司催告缴纳或者返还，其在合理期间内仍未缴纳或者返还出资，公司以股东会决议解除该股东的股东资格，该股东请求确认该解除行为无效的，人民法院不予支持”。   即公司想要除名股东，则需要满足以实质上和程序上的双重条件：从实质条件上看，被除名股东属于未履行出资义务或抽逃了全部出资。出于对股东利益以及公司人合性的保护，《〈公司法〉司法解释三》对解除股东的实质条件进行了严格的限定：只有完全不履行出资义务，或是抽逃了全部出资的股东，才可能成为被除名的适格对象。对于出资了却未全出，或者只抽逃了部分资金的股东，则只能认定为股东出资存在瑕疵。此类股东往往只会被限制其新股认购权、公司剩余财产分配请求权、股息红利请求权，并承担违约责任。股东也只需补齐出资并就其未出资或抽逃部分对公司债务承担连带责任；从程序条件上看，开除股东前，公司需要对股东履行催告义务，只有在一定时间后股东仍未出资或仍不退回抽逃资金的，公司才能通过股东会决议的形式解除股东的资格。公司拟除名股东而未对股东进行催告即召开股东会的，或公司直接除名股东未召开股东会进行决议的，无法实现对股东的除名。   （二）股东除名的流程   对股东的除名流程一般如下：   二、司法审判中对股东除名问题的裁判观点梳理   （一）股东部分出资或未全部抽逃的除名诉讼法院不予支持       代表案例：(2015）三中民（商）终字第10163号，辜某、赵某与北京宜科某公司公司决议效力确认纠纷案   该案中，法院认为，解除股东资格这种严厉的措施只应用于严重违反出资义务的情形，即未出资和抽逃全部出资，未完全履行出资义务和抽逃部分出资不应包括在内。公司对未履行出资义务或者抽逃全部出资的股东除名前，应给该股东补正的机会，即应当催告该股东在合理期间内缴纳或者返还出资。因此宜科某公司作出的股东会决议并未满足公司可以解除赵某股东资格的前提条件，辜某求确认该协议有效的主张，证据不足，法院不予支持。   （二）被除名股东参加解除其股东资格的股东会议时排除表决权问题       代表案例一：（2014）沪二中民四（商）终字第1261号，万某公司、宋某与豪某公司决议效力确认纠纷案   该案中，法院认为，《公司法司法解释（三）》第十七条中规定的股东除名权是公司为消除不履行义务的股东对公司和其他股东所产生不利影响而享有的一种法定权能，是不以征求被除名股东的意思为前提和基础的。在特定情形下，股东除名决议作出时，会涉及被除名股东可能操纵表决权的情形。故当某一股东与股东会讨论的决议事项有特别利害关系时，该股东不得就其持有的股权行使表决权。本案中，豪某公司是持有万某公司99%股权的大股东，万某公司召开系争股东会会议前通知了豪某公司参加会议，并由其委托的代理人在会议上进行了申辩和提出反对意见，已尽到了对拟被除名股东权利的保护。但如前所述，豪某公司在系争决议表决时，其所持股权对应的表决权应被排除在外。       代表案例二：(2018）最高法民再328号，股东会解除抽逃出资股东资格的，排除无表决权股东后须达到规定的通过比例，否则股东会决议不成立   该案中，最高院认为，计算股东会解除抽逃出资股东资格的通过比例时，应先排除无表决权股东份额，再进行表决；如属于非法排除的，股东会决议将不成立。本案中，李某未参加股东会决议，也未参加本案诉讼，原告未举证和法院未查明李某存在抽逃出资的事实，以及凯发公司是否履行了法定的催收及通知程序等，因此，股东会决议直接排除了李某的表决权，缺乏事实依据，决议不成立。   （三）公司章程可以基于公司的自治性自主约定除名股东的条件       代表案例一：（2017）湘民再75号，蒋蓉与衡阳市天安客运发展有限公司公司盈余分配纠纷再审民事判决书   该案中，法院认为，我国《公司法》及司法解释并未否定有限责任公司的股东除名制度，根据私法“法无明文禁止即为许可”的原则，在不违反诚实信用原则与公序良俗的情形下，基于有限责任公司的自治性，公司股东可以在公司章程中对股东资格终止的事由作出约定。如果股东违反了公司章程中有关股东资格终止的条款，且穷尽内部救济程序无法解决的，有限责任公司股东会作为股东行使所有者权利的最高权力机构，有权依照法定程序对该股东作出终止股东资格的决议。   （四）其他关于股东除名的裁判观点       代表案例：（2017）最高法民申1010号，银川某自动包装机制造有限公司与温某等公司解散纠纷案   该案中，最高院认为，《公司法》对公司股东除名程序亦没有明确规定，参照《中华人民共和国合伙企业法》第四十九条第二款、第三款“对合伙人的除名决议应当书面通知被除名人。被除名人接到通知之日，除名生效，被除名人退伙。被除名人有异议的，可以自接到除名通知之日起三十日内，向人民法院起诉”之规定。同时，公司催告股东期限内补缴资本金的，应当说明期限内不补缴的后果。   三、有关起诉的问题梳理   对于公司除名股东的诉讼模式依照诉的种类不同基本可以分为以下两类：   第一种诉讼模式，基于公司做出的股东会决议，向法院提出的确认股东会决议生效的确认之诉。《〈公司法〉司法解释三》第十七条规定“公司以股东会决议解除该股东的股东资格，该股东请求确认该解除行为无效的，人民法院不予支持。”该规定即属于确认公司股东会决议是否瑕疵的确认之诉。在该种诉讼中，应当以被除名股东为原告，公司作为被告，被除名股东提起本诉，请求确认股东会决议效力，法院受理后对公司的除名决议进行实质上的审查，判定公司开除股东的决议违反法律或者公司章程，进而决定公司决议是否生效，最终裁判是否开除股东的诉讼模式。   第二种诉讼模式，公司直接请求法院解除该股东的股东资格。该种模式通常以公司作为原告，拟被除名股东作为被告，为除名之诉，因为除名诉讼属于直接对股东资格进行剥夺的形成之诉，故而确认股东会决议生效的诉讼在此处没有被提起的必要，而是已经被包含在除名之诉中。此类诉讼应当把握以下原则：无论是基于《公司法》规定还是公司章程约定开除股东，都必须是该股东的行为已经给公司利益造成了重大损失，且只有通过开除股东这一途径才能解决公司面临的僵局；开除股东的行为必须在诚实信用原则、公平公正原则、以及公序良俗等重要原则指引下才能进行。当然，除名之诉也可与其他诉合并，例如公司要求被除名股东对公司进行赔偿或被除名股东要求公司进行补偿的给付之诉，但具体情况还应当从合并是否可以提高诉讼效率方面来考虑。   四、股东除名后的问题   （一）股东被除名的后置程序   公司召开股东会议，除了经过法定程序对股东进行除名外，还可以在决议中对公司除名股东的后续问题进行约定。如：被除名股东应当配合公司进行股权的变更登记，对于被除名股东的股份进行内部转让或实行减资程序。如因决议减资造成债权人利益受损或将被除名股东股份转让的，的对于债权人利益可以在股东除名程序中加入对债权人的特殊保护措施，股东除名并不能免除其应当承担的责任，如果除名股东未履行出资义务，其对债权人应当在出资范围内承担责任。   （二）股东被除名的补偿问题   目前，《公司法》及其司法解释中对于开除股东后是否需要赔偿一事并没有明确的规定，但大部分司法机关对赔偿问题一般持保留态度。“股东除名”本身作为公司对侵害其权益的股东的惩罚，通常没有必要再要求股东对股东进行惩罚性的赔偿或弥补性的赔偿，但公司章程另有规定的除外。   五、小结   本文章是由本所律师近期经办的一起股东除名的诉讼案件引发的相关思考总结，本文章致力于通过具体案例对股东除名的司法实务现状以及诉讼路径进行分析。因相关法律规定未完全完善，无论是“确认股东除名决议有效”还是“解除股东资格”的诉请都面临着可能被人民法院裁定驳回起诉的风险，因此具体经办案件时，仍需律师根据实际情况选择不同的诉讼策略。最后，特别感谢本律所见习生仲谦艺（东北财经大学硕士研究生）为本文章相关资料的整理、撰写做出的贡献。

2022-11-24

地产视角 | 房地产开发企业逾期交付情况下，如何认定购房者合同解除权？

一、问题的提出   在商品房预售制度和预售资金监管制度模式下，房地产开发企业（以下称“开发企业”）实行“高周转”战略，通过不断拿地、新建项目，以实现资金快速回笼。而近年来，在萎靡萧条的宏观经济冲击下，增速放缓、流动性紧张导致部分开发企业无法弥补资金缺口，进而导致施工停滞、无法如期交付，甚至项目烂尾、不能交付已经预售的商品房，从而违反《商品房买卖合同》（以下称“买卖合同”）关于“交付”的主合同义务，此时购房者除就违约金主张权利外，往往还会要求解除合同，那么其解除权以及具体行使方式、行使期限如何认定？我国的司法价值取向又是如何？                                二、分析观点及司法裁判观点   （一）关于“解除权”的分析   “逾期交付”属于开发企业的违约行为，根据“有约定从约定，无约定从法定”的基本原则，在买卖合同未赋予购房者合同解除权的情况下，其只能行使法定解除权。   1、就绝大部分“逾期交付”的商品房，购房者是基于“迟延履行”而行使法定解除权   《民法典》第五百六十三条第1款第3项、第4项规定了迟延履行债务而引起合同解除的两种情形，第3项规定，“当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行”；第4项规定，“当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的”。   根据最高人民法院《民法典合同编理解与适用（一）》的观点，第3项系针对“履行期限对合同目的实现不具有实质性影响”的情形，即债务人在履行期限届满后履行，通常仅会使债权人遭受有限损失，不至于使合同目的根本落空；第4项系针对“履行期限对合同目的实现具有实质性影响”的情形，即债务人如不在约定的期日或者期限作出履行，债权人的合同目的将无法实现，比如销售商向生产商订购圣诞节商品，若生产商未按期供货，势必造成销售商的合同目的彻底落空。根据上述观点，就开发企业“逾期交付”商品房的行为，购房者是基于上述第1款第3项的规定而享有法定解除权。   2、购房者基于“迟延履行”而行使法定解除权，需履行“催告”的前置程序   上述《民法典》第五百六十三条第1款第3项规定的情况，不允许债权人立即解除合同，其应向债务人发出履行债务的催告，“催告”一般是在履行期限届满后提出，主要目的在于尽快确立宽限期，明确解除权行使的条件。债务人在宽限期届满时仍未履行的，债权人便可行使解除权。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释（2020修正）》（以下称“商品房解释”）第十一条第1款之规定，出卖人迟延交付房屋或者买受人迟延支付购房款，经催告后在三个月的合理期限内仍未履行，解除权人请求解除合同的，应予支持，但当事人另有约定的除外。即，在没有明确约定的情况下，该“宽限期”的合理期限为三个月。   就“逾期交付”而言，“催告”系购房者行使法定解除权的必备前置程序，且只有在双方约定的宽限期或3个月合理期限（未约定的情况）届满后，开发企业仍未履行交付义务的，购房者才可行使法定解除权。比如本所律师代理的（2022）鲁01民终7098号判决认为，“经守约方催告，违约方在合理期限届满后不履行合同义务，守约方才可以行使合同解除权。***未向**公司进行催告，故其行使法定解除权的条件不成就。”   3、购房者针对极少数“目的落空”而行使法定解除权时，若开发企业在诉讼过程中具备了合同约定的交付条件，则购房者不再享有解除权。   实践中，当购房者基于极少数的“目的落空”，比如项目存在重大质量问题长时间无法通过竣工验收，或长时间处于停工的“烂尾”状态，而行使法定解除权时，若诉讼过程中，尤其一审开庭前，开发企业具备了交付条件，则裁判者会考虑开发企业的违约行为已不再持续，购房者关于交付的合同目的业已实现，买卖合同的“继续履行”具有现实可操作性，从而将其注意力转移至责令开发企业以“金钱”方式就其违约行为“买单”；根据《民法典》第五百七十七条的规定，要求开发企业以“继续履行、采取补救措施或者赔偿损失”等更理性、温和的方式承担责任，从而不予支持购房者要求解除合同的诉求。比如，(2020)鲁01民终13241号判决认为，“大尧置业公司作为出卖人交房延期，但已经取得涉案项目的《房屋建筑工程竣工验收备案单》及《房地产开发项目综合验收备案证明》，并通知刘壮壮收房，双方签订合同的目的均能够实现，具备继续履行的条件，不存在法律或事实上不能履行的情形，因此，刘壮壮请求解除涉案合同本院不予支持。 ”   （二）关于“解除权行使期限”的分析   1、关于买卖合同约定的30天解除权行使期限的分析   一般的买卖合同都会在“附件”补充协议中约定解除权行使期限，比如，出现法定或约定的购房者有权解除买卖合同及补充协议的事由，开发企业自该事由发生之日起30日内未收到解除合同的书面通知，则视为购房者放弃买卖合同及补充协议的解除权及责任追究权（如有）。   （1）法律赋予合同主体对解除权行使期限自由约定的权利   《民法典》第五百六十四条规定，法律规定或者当事人约定解除权行使期限，期限届满当事人不行使的，该权利消灭。即，法律对合同解除权的行使期限留下“白地规定型漏洞”，且对约定情形下的解除权行使期限亦未予指引，这是立法者留给合同双方协商达成合意的白地，亦是为督促双方充分行使自主处分权，以促成合同签署与达成交易之目的。   （2）该条款未排除购房者合同解除权，不存在不合理限制购房者主要权利 ，合法有效。   首先，根据《民法典》第四百九十七条之规定，在“提供格式条款一方排除对方主要权利”的情况下，格式条款无效。是否享有解除权与解除权行使期限，是解除权项下不同层次权利的两个方面；买卖合同对解除权行使期限的限定并不影响解除权的行使，解除权人只要在约定期限行权即为有效。即，买卖合同对买受人解除权行使期限的限制，并未排除买受人客观享有的解除权，合法有效。   其次，根据《民法典》第四百九十七条之规定，在“提供格式条款一方限制对方主要权利”的情况下，格式条款无效。解除权属于形成权，可经解除权人的单方意思表示，打破已有的交易规则、并使合同效力归于消灭，《民法典》和《商品房解释》均对解除权的行使期限进行了严格限制。其背后法理为，一方面，如果解除权人对于享有的解除权，既不行使也不放弃，因合同随时有被解除的可能，将使合同确立的权利义务关系长期处于不稳定状态，与交易安全和维护社会经济秩序稳定的立法宗旨相悖；另一方，解除权人长期不行使解除权，也足以证明其并无解除合同的真实意愿，可视为对自身权利的放弃。即，买卖合同将购房者的解除权期限限定为30日，基于文义解释，的确限制了其权利；但基于目的解释，该等“限制”符合立法本意、契合解除权人的真实意愿，是“合理的”，合法有效。   比如(2021)鲁0103民初8424号判决认为，“被告向原告交付涉案房屋时间为2020年7月31日前，如因被告原因未在约定期限内将房屋交付原告，原告同意给予被告60日交房宽展期，因此自2020年7月31日之后的第61日即2020年9月29日起原告就已明知被告逾期交房的事实，按照涉案商品房买卖合同及补充协议约定，其解除权行使期间应自2020年9月29日起计算30日，现原告未举证证明其在上述期间内向被告主张解除涉案商品房买卖合同及补充协议，故对于原告要求确认原、被告签订的《济南市商品房买卖合同》于2021年5月9日解除的诉讼请求，本院不予支持。”   （3）在开发企业顺延交付期限的情况下，该30天解除权行使期限自顺延后的交付期限届满开始计算。   实践中，若开发企业在交付期限届满前已确定不能如约交付或逾期交付既成事实，一般会以“延期交付通知”或“致业主的一封信”“关于某某项目业主诉求的回复”等形式“通知”购房者延期交房，并确定延期后的具体期限，若发出该“通知”是在购房者提起诉讼之前，则该30天解除权行使期限自延期后的交付期限届满重新计算。   比如，(2021)鲁01民终10828号判决认为，“依照合同及补充协议约定，公司应当在2019年12月31日前将取得竣工验收备案的房屋交付。……**提起本案诉讼前，公司曾向其发出延期交房告知书，将房产交付时间延期至2021年4月30日前交付。**于2021年5月13日提起本案诉讼，未超过约定的解除权行使期间。”   在此，本所律师建议，开发企业在出具“延期交付通知”性质的任何书面文件前，一定保守、合理估算交付时间点，确保在顺延后的日期能够实际交付，否则，开发企业的每一次动作，都赋予购房者一个新的30天解除权行使期限，从而使合同关系一直处于不稳定状态。   2、关于在买卖合同未就期限进行约定的情况下，购房者解除权行使期限如何认定的分析   （1）在开发企业催告的情况下，购房者应在催告后三个月内行使解除权   根据《民法典》第五百六十四条之规定，法律没有规定或者当事人没有约定解除权行使期限，……或者经对方催告后在合理期限内不行使的，该权利消灭。根据《商品房解释》第十一条之规定，法律没有规定或者当事人没有约定，经对方当事人催告后，解除权行使的合理期限为三个月。   实践中，在逾期交付后，开发企业的惯常做法是告知购房者逾期的事实和新的交付期限，很少有催告购房者行使解除权的情形；而一旦“催告”，则购房者的解除权行使期限为催告后的三个月。   （2）在开发企业未催告的情况下，购房者应在知道或应当知道解除事由之日起一年内行使解除权   根据《民法典》第五百六十四条之规定，法律没有规定或者当事人没有约定解除权行使期限，自解除权人知道或者应当知道解除事由之日起一年内不行使，……，该权利消灭。根据《商品房解释》第十一条之规定，对方当事人没有催告的，解除权人自知道或者应当知道解除事由之日起一年内行使。逾期不行使的，解除权消灭。   比如(2021)最高法民申1273号判决认为，“春发公司享有合同解除权，该权利自2018年1月30日起算。因双方并无证据证明自2018年1月30日起兴鼎安公司曾催告春发公司行使解除权，故根据上述司法解释的规定该权利的行使期限应自发生之日起一年内，即2019年1月30日之前行使。”   （三）关于就购房者解除权，司法裁判价值取向的分析   《最高人民法院关于印发<全国法院民商事审判工作会议纪要>的通知》法〔2019〕254号确立了“鼓励交易”的基本价值取向，明确指出“合同是市场化配置资源的主要方式，人民法院在审理合同纠纷案件时，要坚持鼓励交易原则，充分尊重当事人的意思自治。要依法审慎认定合同效力。要根据诚实信用原则，合理解释合同条款、确定履行内容，合理确定当事人的权利义务关系，审慎适用合同解除制度，促进诚信社会构建”。   我国司法实践一直以来的裁判导向也是鼓励交易，不轻易解除合同。正如（2015）民申字第1124号民事裁定书认为“社会资源的流转有利于社会财富的增加，基于此，合同法的基本价值取向是鼓励交易，所以，除非一方当事人严重违约导致交易目的不能实现，人民法院在个案中判断是否应当解除双方当事人之间的合同关系时，应当秉持前述立法精神，综合个案情况在利益平衡的基础上具体考量。在交易相对人存在一般违约的情况下，尤其是如果解除合同将导致社会财富的不当浪费时，不宜支持当事人解除合同。”                               三、小结   我国民商事合同法律制度的根本理念，在于尊崇契约自由、鼓励市场交易、维护交易稳定，此为权利行使的内在动力；而又之所以设立法定解除权，在于当主客观情况发生重大变化、合同履行陷入僵局时，</全国法院民商事审判工作会议纪要>

2022-11-24