视点 | 股东知情权行使方式之实务探析

一、引言   股东知情权是股东的一项基础权利，但该权利的行使亦可能对公司正常运营管理造成一定影响，本文将结合现行法律、司法解释的规定以及股东知情权司法案例进行分析，以探析股东知情权的行使方式。   二、主要法律条文   （一）《中华人民共和国公司法》（2018年修正）   第三十三条 股东有权查阅、复制公司章程、股东会会议记录、董事会会议决议、监事会会议决议和财务会计报告。   股东可以要求查阅公司会计账簿。股东要求查阅公司会计账簿的，应当向公司提出书面请求，说明目的。公司有合理根据认为股东查阅会计账簿有不正当目的，可能损害公司合法利益的，可以拒绝提供查阅，并应当自股东提出书面请求之日起十五日内书面答复股东并说明理由。公司拒绝提供查阅的，股东可以请求人民法院要求公司提供查阅。   第九十七条 股东有权查阅公司章程、股东名册、公司债券存根、股东大会会议记录、董事会会议决议、监事会会议决议、财务会计报告，对公司的经营提出建议或者质询。   （二）《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定（四）》（2020修正）   第十条 人民法院审理股东请求查阅或者复制公司特定文件材料的案件，对原告诉讼请求予以支持的，应当在判决中明确查阅或者复制公司特定文件材料的时间、地点和特定文件材料的名录。   股东依据人民法院生效判决查阅公司文件材料的，在该股东在场的情况下，可以由会计师、律师等依法或者依据执业行为规范负有保密义务的中介机构执业人员辅助进行。   （三）《北京市高级人民法院关于审理公司纠纷案件若干问题的指导意见》   第十七条 有限责任公司股东可以委托律师、注册会计师代为行使公司会计账簿查阅权。   三、裁判规则梳理   （一）股东知情权行使一般原则   根据《公司法》第三十三条、九十七条规定，股东知情权行使方式主要有两种，一种为“查阅 复制”、另一种则是“仅限查阅”。有限责任公司股东对“公司章程、股东会会议记录、董事会会议决议、监事会会议决议、财务会计报告”行使知情权的方式为“查阅 复制”；有限责任公司股东对“公司会计账簿”行使知情权的方式“仅限查阅”，无权复制，且应向公司提出书面请求并说明目的，在公司拒绝查阅或者超期回复的情况下才能通过诉讼行使知情权；股份有限公司股东对“公司章程、股东名册、公司债券存根、股东大会会议记录、董事会会议决议、监事会会议决议、财务会计报告”行使知情权的方式“仅限查阅”，无权复制。   【案例1】李淑君、吴湘、孙杰、王国兴与江苏佳德置业发展有限公司股东知情权纠纷（载于《最高人民法院公报》2011年第8期，案号：（2009）宿中民二终字第319号、审理法院：江苏省宿迁市中级人民法院）   法院认为：公司法赋予了股东获知公司运营状况、经营信息的权利，但同时也规定了股东行使知情权的范围。公司法第三十四条第一款将股东有权复制的文件限定于公司章程、股东会会议记录、董事会会议决议、监事会会议决议和财务会计报告。第二款仅规定股东可以要求查阅公司财务会计账簿，但并未规定可以复制，而佳德公司章程亦无相关规定，因此，四上诉人要求复制佳德公司会计账簿及其他公司资料的诉讼请求既无法律上的规定，又超出了公司章程的约定，不予支持。   【案例2】四川天剑光电科技股份有限公司与贺劲股东知情权纠纷（案号：（2021）川01民终23387号、审理法院：四川省成都市中级人民法院）   法院认为：《中华人民共和国公司法》第九十七条明确规定，股份有限公司股东仅享有相关资料的查阅权，并不包括复制权。因此，对贺劲要求复制天剑公司章程、股东名册、股东会会议记录、董事会会议决议、监事会会议决议、财务会计报告的诉讼请求，一审法院不予支持。   （二）“查阅“会计账簿是否包含“摘抄”   司法实践中普遍认为有限责任公司股东无权复制公司会计账簿，至于是否可以摘抄会计账簿的内容，主要存在两种不同司法观点：   观点1：《公司法》第三十三条仅规定了“查阅”、“复制”两种知情权行使方式，摘抄更类似于复制，不应支持有限责任公司股东提出的摘抄请求。   【案例1】山东众听网络科技有限公司与刘春萍股东知情权纠纷（案号：（2021）鲁03民终4328号、审理法院：山东省淄博市中级人民法院）   法院认为：股东仅有查阅公司会计账簿的权利，并没有复制、摘抄会计账簿的权利，亦没有查阅、复制、摘抄会计凭证的权利，刘春萍亦未提供证据证明公司章程或公司股东对摘抄公司会计账簿及查阅、复制、摘抄会计凭证另有约定，故，刘春萍关于复制、摘抄会计账簿及查阅、复制、摘抄会计凭证的诉求，于法无据，不予支持。   观点2：对于民事判决主文所表述的“查阅”会计账簿，民事执行应准许权利人将之落实到包括“查看、摘抄”。主要理由如下：   1、摘抄是股东查阅会计账簿的辅助手段。公司会计账簿一般包括大量、专业的数据信息，在股东不能充分理解专业数据信息的情况下，不能认为仅股东自行查阅会计账簿就实现了知情权，进行摘抄也是辅助股东查阅公司文件材料、了解公司信息的方法。   2、摘抄不等同于复制。摘录和复制具有不同的法律含义，“摘抄”可理解为“选取一部分内容抄录下来”，“复制”可理解为“依照原件制作成同样的”，摘抄本质上不属于复制。   3、如股东通过摘抄会计账簿方式行使知情权过程中泄露了公司商业秘密导致公司合法利益受到损害，可依法进行救济。   【案例2】北京倍爱康生物技术有限公司与东峰企业有限公司股东知情权纠纷（案号：(2020)最高法执监97号、审理法院：最高人民法院）   法院认为：本案的焦点问题是股东在行使知情权过程中，查阅公司会计账薄是否包含摘抄。   第一，摘抄是股东行使知情权、查阅会计账簿的辅助手段。股东知情权是公司股东了解公司信息、知晓公司事务的权利，是股东的法定权利、固有权利。查阅会计账簿是股东知情权实现的方式。公司法第三十三条规定，“股东有权查阅、复制公司章程、股东会会议记录、董事会会议决议、监事会会议决议和财务会计报告。股东可以要求查阅公司会计账簿”。公司会计账簿一般包括大量、专业的数据信息，在股东不能充分理解专业数据信息的情况下，不能认为仅股东自行查阅会计账簿就实现了知情权。对此，《公司法解释（四）》第十条规定，股东依据人民法院生效判决查阅公司文件材料的，在该股东在场的情况下，可以由会计师、律师等依法或者依据执业行为规范负有保密义务的中介机构执业人员辅助进行。该规定明确了股东行使知情权可以由具有专业能力的人员进行辅助，其目的就是帮助股东了解公司信息。同理，进行摘抄也是辅助股东查阅公司文件材料、了解公司信息的方法。不管是聘请专业人员，还是进行摘抄，都是辅助股东实现其知情权的手段。   第二，一般情况下，摘抄不等同于复制。《中华人民共和国民事诉讼法》第七十条规定，书证应当提交原件，物证应当提交原物，提交原件或者原物确有困难的，可以提交复制品、照片、副本、节录本。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十四条规定，摘录有关单位制作的与案件事实相关的文件、材料，应当注明出处，并加盖制作单位或保管单位的印章。参照法律和司法解释对证据的有关规定精神，摘录和复制具有不同的法律含义。从词意上理解，“摘抄”与“摘录”意思相近，均可理解为“选取一部分内容抄录下来”，“复制”可理解为“依照原件制作成同样的”。可见，摘录、摘抄与复制的含义不同，不能产生“制作成同样的”效果，不能认为摘抄本质上属于复制。股东对会计账簿进行摘抄，不违反公司法规定，倍爱康公司关于“摘抄”本质上属于“复制”的主张，不能成立。   第三，公司法第二十条规定，公司股东应当遵守法律、行政法规和公司章程，依法行使股东权利，不得滥用股东权利损害公司或者其他股东的利益，公司股东滥用股东权利给公司或者其他股东造成损失的，应当依法承担赔偿责任。《公司法解释（四）》第十一条规定，股东行使知情权后泄露公司商业秘密导致公司合法利益受到损害，辅助股东查阅公司文件材料的会计师、律师等泄露公司商业秘密导致公司合法利益受到损害，公司请求赔偿相关损失的，人民法院应当予以支持。上述法律和司法解释已明确规定股东负有保守公司秘密的义务，以及公司因此利益受损时的救济途径。如倍爱康公司认为东峰公司在行使股东知情权过程中泄露了公司商业秘密导致公司合法利益受到损害，可依法进行救济。   【案例3】赖俊伟、赖望龙与佛山市五叶草云服务有限公司、赖晓波股东知情权纠纷（案号：（2021）粤0605民初28388号、审理法院：佛山市南海区人民法院）   法院认为：关于行使股东知情权的方式……两原告还主张查阅会计账簿及会计凭证时进行必要的摘抄、摘录，如前述，对于会计账簿及会计凭证应以查阅为限，不包括复制，但此处摘抄不等同于复制，摘抄是股东行使知情权、查阅会计账簿及会计凭证的辅助手段，故两原告可进行必要的摘抄。   （三）股东知情权行使时间、地点   关于股东知情权的行使时间：基于不影响公司经营的考虑，为避免股东无休止、无限制地查阅公司文件，一般法院会尊重当事人的意思自治，按照股东和公司协商同意的股东知情权行使的时间进行判决。若股东和公司意见不一致，则法院会合理确定一个固定的时间范围，通常5日（或工作日）至30日（工作日）之间，具体时点需在公司的日常营业时间内。   关于股东知情权的行使地点：若股东和公司能够协商确定地点的，法院一般会在判决书中予以确认。若股东和公司无法就查阅地点协商一致，法院一般会考虑将材料的存放地点确定公司所在地（譬如住所地、实际经营地、实际办公场所等）作为股东知情权的行使地点。同时，考虑到股东与公司的矛盾、股东行使知情权对公司日常经营的影响，部分判决将股东知情权行使地点确定在人民法院。   【案例1】上海奋博电子商务有限公司与刘振民股东知情权纠纷（案号：（2022）沪01民终1491号、审理法院：上海市第一中级人民法院）   法院认为：《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（四）》第十条第一款规定：“人民法院审理股东请求查阅或者复制公司特定文件材料的案件，对原告诉讼请求予以支持的，应当在判决中明确查阅或者复制公司特定文件材料的时间、地点和特定文件”。为保障刘振民行使股东知情权，本院根据双方当事人的意愿，确定地点在北京盈科（上海）律师事务所（上海市静安区XX路XX号）。   【案例2】李淑君、吴湘、孙杰、王国兴与江苏佳德置业发展有限公司股东知情权纠纷（载于《最高人民法院公报》2011年第8期，案号：（2009）宿中民二终字第319号、审理法院：江苏省宿迁市中级人民法院）   法院认为：关于查阅时间和地点，公司法赋予股东知情权的目的和价值在于保障股东权利的充分行使，但这一权利的行使也应在权利平衡的机制下进行，即对于经营效率、经营秩序等公司权益未形成不利影响。因此，四上诉人查阅的应当是和其欲知情的事项相互关联的材料，而并非对公司财务的全面审计，故查阅应当在公司正常的业务时间内且不超过十个工作日，查阅的方便地点应在佳德公司。   （四）专业机构辅助行使知情权   《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定（四）》第十条第二款规定了允许专业第三人辅助股东行使知情权。但需要注意如下事项：   1、应将委托第三人辅助行使知情权作为明确的诉讼请求提出。否则，即便法院判决股东有权行使知情权，但因未在生效判决中明确“可委托第三人辅助行使知情权”，股东委托第三人辅助行使知情权时仍有可能遭到公司的反对。   2、辅助人员应当是依法或者依据执业行为规范负有保密义务的中介机构执业人员。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定（四）》第十条第二款将辅助人员限定为“依法或者</中华人民共和国公司法></中华人民共和国公司法></中华人民共和国公司法>

2022-10-28

地产视角：土地开发过程中涉及文物保护的法律风险防范

我国拥有数千年底蕴，每一座城市都有其历史沉淀，当土地开发过程中无意间挖掘到深埋的遗迹，在人类宝贵财富面世的同时，也出现了一系列法律问题。比如，土地出让阶段针对可能的地下埋藏物如何规避风险，项目建设过程中涉及到文物遗迹保护应如何处理，因文物保护导致项目损失应如何维权等等。本文将针对土地开发过程中涉及文物保护工作的法律问题，探究相关的解决方案。   一、关于文物保护范围及相关规定   根据《中华人民共和国文物保护法》的相关规定，受国家保护的文物主要包括以下种类：1、具有历史、艺术、科学价值的古文化遗址、古墓葬、古建筑、石窟寺和石刻、壁画；2、与重大历史事件、革命运动或者著名人物有关的以及具有重要纪念意义、教育意义或者史料价值的近代现代重要史迹、实物、代表性建筑；3、历史上各时代珍贵的艺术品、工艺美术品；4、历史上各时代重要的文献资料以及具有历史、艺术、科学价值的手稿和图书资料等；5、反映历史上各时代、各民族社会制度、社会生产、社会生活的代表性实物。此外，具有科学价值的古脊椎动物化石和古人类化石同文物一样受国家保护。   为了保护我国地下埋藏的文物、遗迹和现有的不可移动文物，我国文物保护法内容中规定了文物保护单位的保护范围和建设控制地带的概念，文物保护单位的保护范围内不得进行其他建设工程或者爆破、钻探、挖掘等作业；文物保护单位的建设控制地带内进行建设工程，也有不得破坏文物保护单位的历史风貌、工程设计方案应当根据文物保护单位的级别，经相应的文物行政部门同意后，报城乡建设规划部门批准。可见，拟开发的土地一旦在上述两种范围内，开发商需要更为复杂且严格的申报流程。特别是大型基本建设工程和文物保护范围内的项目建设，因其更容易出现文物保护相关问题，审批流程也格外严格。   随着《济南市人民政府办公厅关于推进国有建设用地考古调查勘探发掘前置工作的实施意见》（济政字〔2020〕38号）和《济南市人民政府关于推进国有建设用地考古调查勘探发掘前置工作的补充意见》（济政字〔2021〕13号）的出台，济南市文物保护规定由“考古后置”变为“考古前置”，市自然资源和规划部门应于每年3月底前向市文物行政部门提供年度土地供应计划；计划外的土地供应，土地熟化主体可根据需要随时提出考古调查、勘探申请，一级文物分布区应在土地供应前2个月提出考古勘探申请，二、三级文物分布区应在土地供应前1个月提出考古调查、勘探申请。济南市针对国有建设用地的出让，进一步明确了应当进行考古勘探的土地范围，细化了勘探责任主体，规范了保护区内土地出让的流程，在土地出让阶段，尽可能地保障出让土地无文物负担。   二、相关判例及分析       案例一：(2020)川14行终52号   案件名称：《眉山鹭湖众城置业有限公司、眉山市自然资源局行政征收二审行政判决书》   裁判观点：对于2018年2月26日至2018年6月30日期间的案涉土地文物考古时间，是否应当从上诉人鹭湖众城公司支付土地出让金的逾期时间内予以扣减的问题，本院认为，首先，案涉土地的交付时间为2018年1月2日，案涉土地发现文物的时间为2018年2月26日，发现文物的时间节点在被上诉人眉山市自然资源局已履行土地交付义务之后，在上诉人鹭湖众城公司实际占有土地并开工建设期间发现文物的交易风险不当应由被上诉人眉山市自然资源局负担；其次，双方签订的《土地出让合同》虽然并未对案涉土地可能发现文物的情况进行约定，但在案涉土地的拍卖文件中已明确“若规划红线范围内涉及地下文物，由宗地竞得人按现行文物管理有关规定办理，所需费用由竞买人承担”。上诉人鹭湖众城公司在竞买土地前已阅读并同意该文件，拍卖文件的该约定应当视为《土地出让合同》的组成部分。该约定对案涉土地可能涉及的地下文物的处理方式及费用负担进行了明确，从该约定来看，上诉双方对案涉土地不排除存在地下文物这一事件存在共同的预见性，案涉土地发现文物这一事件并非《中华人民共和国合同法》第一百一十七条所规定的不能预见、不能避免并不能克服的不可抗力，故不能作为上诉人鹭湖众城公司抗辩免除缴纳违约金的法定事由。案涉土地因发现地下文物导致的延迟建设商业风险，应当由上诉人鹭湖众城公司承担。另，上诉人鹭湖众城公司在上诉中称，对国有建设用地出让时新发现文物的情况，有某些地方政府作出准予延期缴纳的规定，故本案亦应当认定其延期缴款不属于违约。对此，本院认为，一方面，相关地方政府的规范性文件并非本案行政诉讼的参照依据，另一方面，本地政府亦对国有建设用地出让时新发现文物如何处理并无明确规定，故上诉人的该辩称理由不能成立。综上，2018年2月26日至2018年6月30日期间的案涉土地文物考古时间不应当从上诉人鹭湖众城公司支付土地出让金的逾期时间内予以扣减。   本案例中，开发商对案涉土地不排除存在地下文物这一事件存在预见性，且土地出让部门已履行完毕应尽义务，拍卖合同也对案涉土地可能涉及的地下文物的处理方式及费用负担进行了明确。因此，开发商只能独立承担风险及损失。       案例二：（2020）鲁01民终9613号   案件名称：《济南市历下区住房和城市建设局与济南世茂置业有限公司物权保护纠纷二审判决书》   裁判观点：金家大院系省级文物保护单位，在院落外围存在保护范围和建设控制范围，即使在世茂置业公司陈述的土地红线之外，也应当按照文物保护的要求保护和建设。关于恢复金家大院外围景观问题。二审中，历下住建局向法庭提交了世茂置业公司给历下住建局出具的《关于金家大院外围景观铺装造价情况说明》，并且附有外围景观效果图及范围图，证实涉案争议发生之前金家大院的外围景观情况，世茂置业公司对该证据的真实性没有异议，辩称该证据无法证实外围景观系其拆除。本院经审查认为，上述证据系世茂置业公司自己出具，真实性可以确定，附图亦可以证实当时金家大院外围景观情况，现因世茂置业公司在金家大院周围开发导致其外围景观遭到破坏，世茂置业公司应该负有恢复外围景观的义务。因此，对于历下住建局主张恢复金家大院外围景观的该项诉讼请求，本院予以支持。   本案例中，建设单位在文物保护单位的建设控制地带内进行作业，按照法律规定不得破坏文物保护单位的历史风貌，而建设单位的行为已经破坏了文物，则应当承担恢复义务。       案例三：（2018）浙行再4号   案件名称：湖州德隆置业有限公司、湖州市自然资源和规划局、湖州太湖旅游度假区管理委员会其他再审行政裁定书   裁判观点：本案中，案涉土地系因文物保护致使规划条件变化发生纠纷，被申请人作为土地出让方，第三人作为利害关系人，与申请人之间以置换土地方式解决涉案土地纠纷具有国土资源部的规章依据。如“以置换土地补差价的方式”的确定、置换土地的选定、土地价格的评估、合法性审查等经正当行政程序作出，且不违反现行法律法规规章的强制性规定，以该方式解决本案历史纠纷，有利于平衡各方利益、有利于实质化解争议、有利于降低行政成本。本案再审期间，各方曾达成“以置换土地补差价的方式”意向和解方案，现各方仍在争取和解，在此情形下，被申请人作为案涉土地出让方，通过优化完善“以置换土地补差价的方式”解决纠纷的行政程序方案，以便湖州市人民政府及时研究作出决定，属于被申请人履行行政职责的范围。综上，本案原一、二判决存在认定事实不清，主要证据不足。案涉出让土地的现状也需要进一步查明。   本案中，案情复杂，一二审也做出了对建设单位已支付费用给予部分补偿，而再审期间各方曾达成“以置换土地补差价的方式”意向和解方案，现各方仍在争取和解。据此，文物保护导致原规划无法实现的情况下，建设单位可提出补偿或土地置换等补偿请求。       案例四：（2020）陕0116民初15058号    案件名称：陕西法恩森建设工程有限公司、陕西黄河建设工程有限公司等建设工程合同纠纷民事一审民事判决书   裁判观点：关于原告要求支付的临建设施配套工程费管理费及施工预购置材料费、工程工具材料及辅助费、施工现场保护措施费等费用承担问题，从双方所提供的证据证明，造成原告退出工地的原因虽然有文物勘察因素，但更主要的是黄河公司单方解除与法恩森公司的合同关系，同时考虑到原告系包工包料因素，故由此造成的上述费用应由法恩森公司及黄河公司共同向原告酌情予以支付。   本案例中，建设施工中出现文物保护工作后，合作开发的一方单方解除了合同，但文物保护工作并非其解除合同的主要原因，也不属于法定解除事由，因此黄河公司依然要承担责任。   三、关于风险防范的建议   （一）土地出让阶段风险规避   1、根据我国现行相关法律规定，在土地出让阶段，开发商基本无法在文物保护单位的保护范围内进行项目开发，但建设控制地带的开发只要符合审批流程是可以获得的。而开发商在建设控制地带内进行土地开发时，切记开发过程中不得破坏文物保护单位的历史风貌；开发的工程设计方案应在对应级别的文物行政主管部门指导下进行修改，经同意后报建设规划部门批准。   2、开发商可以在土地出让合同中就该宗土地可能发现文物的情况进行协商约定，最大程度地降低己方风险承担。   3、开发商可以先调查该土地是否进行过文物勘探，特别是对照图纸检验是否在文物保护范围，同时若土地用于大型基础建设工程，则依法必须要先进行文物勘探。   4、针对不可移动文物，采取原址保护、迁移、拆除等所产生的全部费用，均由开发商列入建设工程预算，即由开发商承担此费用。因此，从成本节约角度考虑，开发商在选址时应尽量避免周边有不可移动文物的土地。   （二）项目建设过程中涉及到文物遗迹保护的处理   1、文物属于国家财产，当土地开发中发现文物遗迹等，一定要及时上报给有关部门，切不可为了赶工期而隐瞒，或为了霸占文物而私自挖掘，否则将可能面临刑事处罚的严重后果。   2、开发商或投资方需要注意，文物勘探导致的项目延期并非合同解除的法定条件，不能单纯因为文物挖掘等工作导致项目进度延期就要求退出开发，在出现此情况时，应按照合同约定处理，切不可直接退出，导致己方承担巨额违约赔偿。   3、开发商在施工阶段需要注意对周边文物进行保护，避免因开发导致文物被波及损坏，当施工过程中不慎产生破坏等影响时，要立刻停工，第一时间与文物保护部门沟通，及时止损，避免对文物造成更大破坏，导致开发商承担更严重责任。   5、当房地产项目因文物保护而造成施工延期时，开发商要及时与购房者取得联系，说明情况并出具文物部门开具的文物保护材料和相关法律规定，免除己方责任，同时对购房者的请求要认真对待并积极协商解决，以免产生矛盾，引起冲突。   （三）因文物保护导致项目损失的维权思路   1、我国规定土地出让部门出让的土地应当为“净地”，但净地的要求中并未规定必须对土地进行考古调查勘探，因此开发商拿到受让土地后，在进行开发建设的过程中，仍存在挖掘到文物的可能性。如果能明确文物勘探责任主体，则出现该类问题时，开发商可要求相关责任主体承担赔偿责任。   2、依据《闲置土地处置办法》第二条、第八条的规定，因军事管制、文物保护等无法动工开发造成土地闲置的，市、县国土资源主管部门应当与国有建设用地使用权人协商，选择置换土地。据此，当土地开发期间，因文物保护工作导致项目延期甚至导致项目无法进行时，开发商可以准备好相应材料，依法向政府申请土地置换。   3、根据我国行政诉讼法解释第十四条规定，被告因公共利益需要或者其他法定理由单方变更、解除协议，给原告造成损失的，判决被告予以补偿。因此，开发商可据此申请补偿。然而现阶段我国对因文物保护导致的损失赔偿并没有统一标准，也没有相关法律规定，因此开发商在考虑追偿时可以多参考相关

2022-10-18

视点 | 浅析国资流转新突破——从国资委39号文切入

为了适应国有资本布局优化、结构调整与专业化重组的实践需要，国务院国资委发布了《关于企业国有资产交易流转有关事项的通知》（国资发产权规[2022]39号）（以下简称为“39号文”），对国有资产交易流转的程序、监管等事项做出了新的规定。   39号文对国资交易流转工作进一步明确了两个方向，简而言之，即严守“红线”与合理“放权”。其一，严守红线：严防国有资产流失，继续加大监管力度，尤其是维护国资在重要行业与关键领域的控制地位；其二，合理放权：鼓励国资交易流转行为，这体现在两个方面：一方面通过审批权限下沉，进一步扩大32号令相关规则的适用范围等方式，使得该制度更适应商业实践，有助于发挥资本杠杆作用，维护国有资产保值增值，进一步满足国资流转对制度的需求（参考下图）。另一方面，39号文通过创设新条款，对《企业国有资产交易监督管理办法》(下称“32号令”)未予以明确的部分加以补充。有学者认为39号文为32号令的首次修订，可视为32号令的第一个修正案。而笔者认为，从效力层级而言，39号文作为部委规范性文件，无法超越作为部委规章的32号令，39号文是在贯彻32号令的基本原则与精神的前提下，为对其内容的延伸和扩展，旨在进一步提高国企布局、提高资源的整合率，直面国资现实问题，以赋予企业更大的决策能动性。   一、非公开协议转让新局面      1、非公开协议转让适用范围扩大     如上图所示，39号文扩大了非公开协议转让方式的适用范围。32号令首先确立了国资交易以公开挂牌转让为主、非公开协议转让为辅的交易原则，并对公开挂牌及非公开协议转让的适用情形、审批机构、定价方式等事项分别予以规定。作为公开挂牌转让原则的例外，非公开协议转让的路径对于部分非以获取最高收益为目的的国有产权交易是必要的。经39号文扩充后，国资交易流转进行非公开协议转让的适用情形可分为以下三类：   （1）32号令下非公开协议转让路径一：重大领域国有企业重组   32号令第31条第1款“涉及主业处于关系国家安全、国民经济命脉的重要行业和关键领域企业的重组整合，对受让方有特殊要求，企业产权需要在国有及国有控股企业之间转让的，经国资监管机构批准，可以采取非公开协议转让方式”。对于什么是“重要行业”和“关键领域”，2018年8月28日国资委网站的问答选登中明确9个行业及9个领域：命脉行业，包括军工国防科技、电网电力、石油石化、电信、煤炭、民航、航运、金融、文化9个行业；关键领域，包括重大装备制造、汽车、电子信息、建筑、钢铁、有色金属、化工、勘察设计、科技9个领域。   以上意在为重点行业及领域的国有企业产权重组整合提供定向交易的通道。但由于本项情形需经国资委专项审批，其可适用的项目范围相对较小。   （2）32号令下非公开协议转让路径二：同一集团内部的重组整合   32号令第31条第2款“同一国家出资企业及其各级控股企业或实际控制企业之间因实施内部重组整合进行产权转让的，经该国家出资企业审议决策，可以采取非公开协议转让方式。”即集团内部的产权重组。因审批机构为国家出资企业而非国资监管机构，且允许以经审计的净资产作为计价依据（32号令第32条），审批难度大幅降低，本种情形于非公开协议转让较为常见情形。   从32号令的规定来看，非公开协议转让的适用范围非常有限。随着国企改革的不断深入，政府或国资委主导推动的国企之间的重组整合越来越频繁，对于此类企业产权转让，32号令并没有规定可以适用非公开协议转让，39号文就此进行了补充明确，如下所述。   （3）39号文新增非公开协议转让路径：跨集团企业重组整合    39号文第1条。即“涉及政府或国有资产监督管理机构主导推动的国有资本布局优化和结构调整, 以及专业化重组等重大事项, 企业产权在不同的国家出资企业及其控股企业之间转让, 且对受让方有特殊要求的, 可以采取协议方式进行”。   适用条件为：涉及政府主导的国有资产优化布局和结构调整、专业化重组，且交易双方均为国家出资企业或其控股企业，对受让方有特殊要求。本项为新增的非公开协议转让情形，体现了国资监管机构对国有资本布局、跨集团重组的现实需求的回应。   随着国资监管由国资交易管理向国有资本管理的转变，国有产权需要在脱离同一国家出资企业层面展开流动，也即“国有资本的布局优化和结构调整”。为此，39号文将该等事项规定为可非公开协议转让的情形，为相关流转活动提供了政策依据，打消了执行层面适用非公开协议方式的政策性疑虑，从而在全领域、全行业内加快国资流转效率，压减国资流转成本。   2、突破非公开协议转让定价方式   32号令对于非公开协议转让的定价原则为，一般情况下不低于经核准或备案的评估结果，对于内部重组可以不低于经评估或审计的净资产。32号令第三十二条规定：采取非公开协议转让方式转让企业产权，转让价格不得低于经核准或备案的评估结果。以下情形按照《中华人民共和国公司法》、企业章程履行决策程序后，转让价格可以资产评估报告或最近一期审计报告确认的净资产值为基础确定，且不得低于经评估或审计的净资产值：（一）同一国家出资企业内部实施重组整合，转让方和受让方为该国家出资企业及其直接或间接全资拥有的子企业；（二）同一国有控股企业或国有实际控制企业内部实施重组整合，转让方和受让方为该国有控股企业或国有实际控制企业及其直接、间接全资拥有的子企业。   39号文第四条规定：采取非公开协议方式转让企业产权，转让方、受让方均为国有独资或全资企业的，按照《中华人民共和国公司法》、企业章程履行决策程序后，转让价格可以资产评估报告或最近一期审计报告确认的净资产值为基础确定。39号文从两个层面突破了原有定价限制：其一，突破同一家国家出资企业的桎梏，只要转让方、受让方均为国有独资或全资企业，即便从属不同的国家出资企业，也可以按照32号令规定以最近一期审计报告确认的净资产值为基础确定非公开协议的转让价格，减轻了跨集团、跨省域、跨层级的国有产权交易活动成本。其二，与32号令第三十二条相比，39号文仅保留了“转让价格可以资产评估报告或最近一期审计报告确认的净资产值为基础确定”这意味着纯国资企业之间转让产权，不再施行强制定价。就此而言，新规属于非公开协议转让定价方式上的重大突破。国务院国资委直面标的产权价格变动的现实问题，赋予了企业更大的决策能动性。   二、产权转让模式的新突破--简政放权     1、重大领域禁止转让国有控制权---收   32号令第七条规定：国资监管机构负责审核国家出资企业的产权转让事项。其中，因产权转让致使国家不再拥有所出资企业控股权的，须由国资监管机构报本级人民政府批准。可见32号令并未对此类企业产权转让导致国资实控权转移的问题进行明令限定，仅设置了审批程序限制，规定此种情况应由国资监管机构报同级人民政府批准。     39号文对重要行业和关键领域企业的控制权转让进行了明确的禁止性要求，39号文第二条前半部分规定：主业处于关系国家安全、国民经济命脉的重要行业和关键领域，主要承担重大专项任务的子企业，不得因产权转让、企业增资失去国有资本控股地位。   39号文第九条规定：产权转让、企业增资导致国家出资企业及其子企业失去标的企业实际控制权的，交易完成后标的企业不得继续使用国家出资企业及其子企业的字号、经营资质和特许经营权等无形资产，不得继续以国家出资企业子企业名义开展经营活动。上述要求应当在信息披露中作为交易条件予以明确，并在交易合同中对工商变更、字号变更等安排作出相应约定。   32号令并未就企业产权转让、企业增资导致国家出资企业及其子企业失去标的企业实际控制权时，原企业字号、资质、特许经营等无形资产是否能继续使用进行明确，39号明确此种情形下该企业不得继续以国家出资企业子企业名义开展经营活动，信息披露中作为交易条件并就工商变更进行相应安排。   2、审批权限下沉-----放   根据32号令规定，对于重要行业和关键领域的产权转让，须由国家出资企业报同级国资监管机构批准，但并没有进行内部转让和外部转让的区分。32号令第八条规定：国家出资企业应当制定其子企业产权转让管理制度，确定审批管理权限。其中，对主业处于关系国家安全、国民经济命脉的重要行业和关键领域，主要承担重大专项任务子企业的产权转让，须由国家出资企业报同级国资监管机构批准。   39号对于重要行业和关键领域国家出资企业内部重组整合时，规定可以由国家出资企业审批。39号文后半部分规定：国家出资企业内部重组整合中涉及该类企业时，以下情形可由国家出资企业审核批准： （一）企业产权在国家出资企业及其控股子企业之间转让的。 （二）国家出资企业直接或指定其控股子企业参与增资的。 （三）企业原股东同比例增资的。 其他情形由国家出资企业报同级国有资产监督管理机构批准。   依照39号文第2条前半部分规定，对于32号令第8条第1款规定的情形，明确了不得因企业资产转让导致丢失国有资本控制权。在此基础上，39号文第2条后半部分将部分交易情形的审批权限下放至国家出资企业，这是因为这三种交易、增资行为皆不会导致国有资本丧失控股地位。这也从侧面体现了政府对于企业国有资产交易流转的重视，在防范国有资本丢失控股权的风险后，明确列举了实践中广泛存在且不会丧失国有资本控股地位的交易、增资行为，并进一步下放了审批权限，体现了政府“简政放权”的理念和决心。   简而言之，可从四个层次理解39号文上述规定带来的变化：   1、严守32号令底线：国家失去对国家出资企业（按32号令定义，即政府委托国有资产监督管理机构行使出资人职责的国有独资或国有控股企业）控股权的转让或增资，须由国资监管机构报本级人民政府批准。 2、化明“红线”：国家出资企业不得因转让或增资，失去对主业处于命脉行业和关键领域的子企业的控股权，39号文清晰无误的明确了处理该问题的立场和观点，划明了“红线”。 3、合理放权：突破32号令第八条，合理放权，由国家出资企业自行审批主业处于命脉行业和关键领域的子企业产权在企业集团内部的转让或增资，即审批权限无须上调一级。 4、其他情形：国家出资企业失去对其他子企业控股权的，且未涉及主业处于命脉行业和关键领域的子企业控股权的转让或增资，并非一刀切禁止，对于符合条件和政策导向，能够发挥资本杠杆作用，有利于国有资本保值增值的，仍然可报由同级国资监管机构审批。   三、国有产权无偿划转新突破       39号文第五条规定：“国有控股、实际控制企业内部实施重组整合，经国家出资企业批准，该国有控股、实际控制企业与其直接、间接全资拥有的子企业之间，或其直接、间接全资拥有的子企业之间，可比照国有产权无偿划转管理相关规定划转所持企业产权。”本条意在为国有控股、实际控制企业内部实施重组整合提供一个新途径---无偿划转。   相较于32号令，其仅为该情形提供了非公开协议转让的途径。因国有企业产权无偿划转是国有资产转让的特殊形式，不同于在支付合理对价基础上的正常交易行为，该行为是基于国有资产管理需要而对国有产权行政化的无偿调整，对划转双方主体资格进行严格限定，划转行为需经国资主管部门批准后才能操作，具有国有资产内部行政管理的特点，无偿划转不属于《企业国有资产交易监督管理办法》（国务院国资委、财政部第32号令）规范的国有资产交易范畴内，不适用于32号令。2005年国资委发布《企业国有产权无偿划转管理暂行办法》（国资发产权[2005]239号）,第二条规定：本办法所称企业国有产权无偿划转，是指企业国有产权在政府机构、事业单位、国有独资企业、国有独资公司之间的无偿转移。   39号文扩大了企业产权无偿划转的范围，将无偿划转的适用范围扩大到国有控股、实际控制企业特定情形的内部重组整合。39号

2022-10-17

视点 | 《民事强制执行法（草案）》中与银行实现自身债权的相关内容解读

、前言   2022年6月21日，《中华人民共和国民事强制执行法（草案）》（以下简称《草案》）首次提请全国人大常委会会议审议。6月24日，《草案》进一步向社会公开征求意见。《草案》不仅对现行执行规范进行了全面梳理，使其更体系化；还对现行规范存在问题的地方进行了修改，对现行规范无法解决的问题重新制定了新的规定，其中有些规定帮助银行更好实现债权。   二、《草案》需重点关注的内容及解读   1、以执行异议解决消极执行问题   《草案》原文：第三十二条 当事人、利害关系人认为人民法院应当实施执行行为而未实施的，可以在执行程序终结前，向执行法院提出书面申请，请求实施该执行行为。人民法院收到实施执行行为申请后，应当在七日内审查处理。理由成立的，开始执行；理由不成立的，书面通知申请人。人民法院收到实施执行行为申请后，对情况紧急的，应当在四十八小时内审查处理；理由成立的，应当立即开始执行。申请人对人民法院逾期未审查处理或者依据本条第二款规定作出的通知不服的，可以依据本法第八十四条规定提出书面异议。   第三十四条 人民法院违反本法规定，给公民、法人或者非法人组织造成损失的，依法给予赔偿。   解读：通过执行异议制度解决消极执行的问题，是本次《草案》的亮点之一。且《草案》第一百七十四条“人民法院收到特定执行标的的执行款后，应当及时发放给申请执行人”的规定，以及《最高人民法院关于执行款物管理工作的规定》第十条“执行人员应当在收到财务部门执行款到账通知之日起三十日内，完成执行款的核算、执行费用的结算、通知申请执行人领取和执行款发放等工作。”的规定，如果因执行法官个人故意拖延执行，导致归入破产财产降低受偿的，应该承担相应法律后果。   2、明确律师调查令制度   《草案》原文：第五十二条 人民法院通过网络信息平台无法查询的某项财产信息，申请执行人通过委托律师客观上无法自行调取的，可以委托律师向人民法院申请调查令。人民法院经审查，认为确有必要的，可以向其授予调查令。调查令由执行机构负责人签发。调查令应当载明律师姓名、执业证号、执业机构、当事人的姓名或者名称、案号、具体调查事项以及有效期等内容。律师持调查令进行调查的，有关组织和个人应当协助。拒不协助的，依据本法第七十五条规定承担相应责任。律师存在超出调查令范围进行调查、以违背公序良俗的方式使用调查令或者调取的证据等滥用调查令情形的，人民法院应当责令其交回，并可以参照本法第六十二条规定予以处罚。   解读：查找债务人的财产是执行程序中债权人最主要的工作之一。律师主观上想要查找债务人更多的财产，但客观上没有权力去查；法院有权力去查，但法院客观上人手不够且没有时间去查的矛盾局面。关于律师调查令，现行规范没有规定，部分地区的高级人民法院有出台相关司法政策。目前存在的问题有两个：第一，个别地区没有相关规定，债权人在这些地方无从申请律师调查令。第二，在有相关规定的地区，虽然债权人可以通过委托律师申请律师调查令，但因相关规定的效力层级较低，相关部门的配合度并不太高，律师调查令无法充分发挥作用。本次《草案》第52条以法律的形式对律师调查令进行了规定。同时，《草案》第72条还专门规定有关组织和个人不履行协助义务的处罚措施。   3、修改财产报告制度   《草案》原文：第四十六条 人民法院责令被执行人报告财产的，应当发出报告财产令。被执行人收到报告财产令后，应当于指定的日期亲自到场报告。当日报告确有困难的，可以向人民法院申请变更日期。   第四十九条 人民法院设立被执行人报告财产数据库，登记存储报告内容。申请执行人经人民法院许可，可以通过数据库查询被执行人的财产情况和有关信息。   解读：银行应当针对该变化，及时丰富不良贷款管理台账的内容。一是利用人民法院的震慑力逼迫债务人“露面”，并做好提醒。人民法院通知债务人报告财产时，往往会同时通知债权人。另一方面，银行作为执行申请人，可以申请使用被执行人曾经报告过的财产信息。   4、规定查人找物中公安机关的协助义务   《草案》原文：第六十一条 人民法院决定拘传的，可以通知公安机关协助查找、控制被拘传人。   第六十四条 人民法院决定拘留的，可以通知公安机关协助查找、控制被拘留人。   第一百三十八条 人民法院可以通知有关组织协助查找或者控制机动车。有关组织在实施道路交通安全管理等行为时发现机动车的，应当及时通知人民法院，并以适当方式协助人民法院控制。   解读：法院执行机构的执行措施非常有限，在查人（拘传、拘留）找物（查找机动车）中，执行机构往往需要有公安机关的协助。现行《财产调查规定》第15条第2款及第16条对公安的协助义务进行了规定（法条中的“有关单位”应主要指的是公安机关），但相关规定在实践中的运行效果并不理想。对此，《草案》第61条第3款、第64条第3款以及第138条以法律的形式规定了公安的协助义务。另外，《草案》第75条也规定了公安机关不履行协助义务的法律后果。   5、修改执行案件移送破产的条件   《草案》原文：第八十二条 在金钱债权执行中，被执行人符合本法第八十条规定情形和破产法规定的清理债务情形的，人民法院应当裁定终结本次执行程序，将执行案件相关材料移送被执行人住所地人民法院。被执行人住所地人民法院应当自收到执行案件相关材料之日起三十日内审查，一般应当裁定受理破产申请；特殊情况不予受理的，应当将相关案件材料退回执行法院并书面说明原因。   解读：《民事诉讼法司法解释》第511条及第512条规定，当被执行人存在破产情形时，如申请执行人之一或被执行人同意的，执行法院应将执行案件的相关材料移送到被执行人住所地人民法院，并由其裁定是否宣告被执行人破产。显然，现行规范中，被执行人的破产程序系依当事人的申请启动。对此，《草案》将其修改为依法院职权启动。具体而言，《草案》第82条规定，如果被执行人存在破产情形，法院应当将执行案件的相关材料移送被执行人住所地人民法院，并且，该法院一般应裁定受理破产申请。如此修改可能有助于解决债权人受偿不公平的问题，但同时也可能过度侵害当事人处分权。《民事强制执行法》最终是否要作此修改，可能还需要进一步论证。   6、有关执行人员的范围和权力分配问题   《草案》原文：第十条 人民法院执行机构由法官、执行员、司法警察等人员组成。法官负责办理各类执行案件。执行员负责办理执行实施案件，但是作出拘留决定、罚款决定等依法应当由法官办理的重大事项除外。司法警察在法官、执行员的指挥下参与执行实施工作。办理执行实施案件的人员不得参与相关执行异议、复议、案外人异议等案件的审查。执行员的任免、管理等按照国家有关规定进行。   解读：该条规定将我国执行体制改革可能效仿美国等西方国家将执行机构从法院独立出来的传言击破，执行权仍然属于法院内设部门之一，但增设了“执行员”一职。执行员不具有法官身份，只能从事执行实施行为。   7、有关执行依据不明确的争议补正问题   《草案》原文：第十四条 执行依据应当具有明确的权利义务主体和给付内容。执行依据未明确权利义务主体或者给付内容的，执行法院可以要求作出机关或者机构通过说明、补正裁定、补充判决等方式明确。无法通过上述方式明确的，当事人可以通过诉讼、仲裁等方式取得新的执行依据后申请执行。   解读：该条规定具有明确的现实指导意义，即实践中因为各类生效法律文书本身意思表示不清，可执行性较差，执行法官无法根据法律文书直接强制执行，往往左右为难，申请执行人与被执行人因此无法就执行完毕达成一致，造成案件久拖不决。此时法院可以要求文书制发机构进行说明、补正或者通过补充判决等方式弥补，可以理解为了提高执行效率。   8、有关罚款的数额、拘留的期限问题   《草案》原文：第六十三条 对个人的罚款金额，为人民币十万元以下；对组织的罚款金额，为人民币五万元以上一百万元以下。拘留的期限，为十五日以下。   解读：值得注意的是，对于恶意逃避执行的行为，《草案》提高了最高罚款限额，针对被执行人拒绝报告财产和持续拒不履行不可替代行为的情形，可以多次拘留，累计不超过六个月，已经达到了有期徒刑最低六个月的期限。   9、有关再次查封及处置权移交问题   《草案》原文：第一百一十条 已经查封的不动产，可以再次查封。首先查封的人民法院，可以依法对查封的不动产采取变价、强制管理等处置措施。在后查封的人民法院应当在查封后及时告知申请执行人可以向首先查封或者其他有处置权的人民法院申请分配。首先查封的人民法院在查封后三个月内未对不动产启动确定参考价程序的，在后查封的人民法院可以商请首先查封的人民法院移送处置权。   解读：此规定在财产司法处置中具有很强的指导意义，为规避滥用首封权的行为提供了重要依据，为准确理解该规定，可以对比《最高人民法院关于首先查封法院与优先债权执行法院处分查封财产有关问题的批复》，该批复第一条即明确：“执行过程中，应当由首先查封、扣押、冻结（以下简称查封）法院负责处分查封财产。但已进入其他法院执行程序的债权对查封财产有顺位在先的担保物权、优先权（该债权以下简称优先债权），自首先查封之日起已超过60日，且首先查封法院就该查封财产尚未发布拍卖公告或者进入变卖程序的，优先债权执行法院可以要求将该查封财产移送执行。”但该批复仅仅针对具有优先受偿权的轮候查封案件而言，并未对普通债权查封的商请移送作出规定，《草案》为防止出现滥用首封权，将普通轮候查封商请移送处置一并作出规定，并将首封“消极待机时间”从60日修改为三个月。  

2022-10-13

视点 | 浅析股东无偿转让股权之常见法律和税务风险

一、引言   股权转让，是公司股东依法将自己的股东权益有偿转让给他人，使他人取得股权的民事法律行为。那么，股东是否可以将其股权无偿转让给他人呢？我国《公司法》并未明确禁止无偿转让股权，但在《国有资产法》中，规定了国有资产转让价格应以依法评估的、经履行出资人职责的机构认可或者由履行出资人职责的机构报经本级人民政府核准的价格为依据。由此可见，原则上股东拥有自主定价的权利，但基于某些主体的特殊性等原因，并非所有无偿股权转让的行为都是合法有效的。   股权自由转让制度，是现代公司制度最为成功的表现之一，但是过度的自由也意味着可能存在更高的风险。早期一些处于创业初期阶段的股东经常以“零元”或“一元”的价格向他人转让股权，其目的大多在于减少股权转让成本，但随着我国税收制度的不断完善，税收大数据的日渐智能化，这种行为无疑会导致更多的法律风险和税务风险。司法裁判案例中，股东无偿处分股权还有可能被认定为股权赠与，部分观点认为股权赠与与股权继承一样是属于特殊形式的股权转让，而实践中就股东以“零元”或“一元”转让股权引发的纠纷也多样复杂，本文将对股东无偿转让股权的产检法律和税务风险作简要分析。   二、相关法律法规   （一）公司法   第七十一条规定：有限责任公司的股东之间可以相互转让其全部或者部分股权。   股东向股东以外的人转让股权，应当经其他股东过半数同意。股东应就其股权转让事项书面通知其他股东征求同意，其他股东自接到书面通知之日起满三十日未答复的，视为同意转让。其他股东半数以上不同意转让的，不同意的股东应当购买该转让的股权；不购买的，视为同意转让。   经股东同意转让的股权，在同等条件下，其他股东有优先购买权。两个以上股东主张行使优先购买权的，协商确定各自的购买比例；协商不成的，按照转让时各自的出资比例行使优先购买权。   公司章程对股权转让另有规定的，从其规定。   第一百三十七条规定：第一百三十七条股东持有的股份可以依法转让。   （二）民法典   第五百三十九条规定：债务人以明显不合理的低价转让财产、以明显不合理的高价受让他人财产或者为他人的债务提供担保，影响债权人的债权实现，债务人的相对人知道或者应当知道该情形的，债权人可以请求人民法院撤销债务人的行为。   第六百五十七条规定：赠与合同是赠与人将自己的财产无偿给予受赠人，受赠人表示接受赠与的合同。   （三）中华人民共和国企业国有资产法   第五十五条规定：国有资产转让应当以依法评估的、经履行出资人职责的机构认可或者由履行出资人职责的机构报经本级人民政府核准的价格为依据，合理确定最低转让价格。   （四）中华人民共和国税收征收管理法   第三十五条规定：纳税人有下列情形之一的，税务机关有权核定其应纳税额： （六）纳税人申报的计税依据明显偏低，又无正当理由的。   （五）股权转让所得个人所得税管理办法（试行）   第十一条规定：符合下列情形之一的，主管税务机关可以核定股权转让收入： （一）申报的股权转让收入明显偏低且无正当理由的。 第十三条规定：符合下列条件之一的股权转让收入明显偏低，视为有正当理由： （一）能出具有效文件，证明被投资企业因国家政策调整，生产经营受到重大影响，导致低价转让股权； （二）继承或将股权转让给其能提供具有法律效力身份关系证明的配偶、父母、子女、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女、兄弟姐妹以及对转让人承担直接抚养或者赡养义务的抚养人或者赡养人； （三）相关法律、政府文件或企业章程规定，并有相关资料充分证明转让价格合理且真实的本企业员工持有的不能对外转让股权的内部转让； （四）股权转让双方能够提供有效证据证明其合理性的其他合理情形。   （六）国家税务总局广东省税务局广东省市场监督管理局关于个人转让股权有关事项的通告   一、企业自然人股东发生股权转让行为的，在向市场主体登记机关申请办理相关变更登记前，股权转让个人所得税的扣缴义务人、纳税人应先到税务机关办理个人所得税纳税申报。   二、企业自然人股东转让股权办理变更登记时，市场主体登记机关应当查验与该股权交易相关的个人所得税完税凭证，并依法办理变更登记。   三、焦点分析   （一）股东以“零元”价格处分股权的性质是股权赠与还是股权转让？   股权转让方和受让方签署的《股权转让协议》只约定了股权交易价格为零元，但未约定该股权处分的性质是转让还是赠与，可以从以下几个方面来分析并论证。   首先，公司股权的价值并非一定为正，也可能为负，其价值的确认需要考量众多因素，例如标的公司因经营不善一直处于亏损状态，甚至已资不抵债，但公司的品牌价值尚在，或有一定的客户基础，受让人与转让人达成协议以零元价格受让股权，双方均无赠与的意思表示，则该股权处分的性质可被认定为股权转让。其次，部分观点认为股权应是股东权利义务的总称，其对价形式不仅是货币，司法案例中，部分法院认为受让方受让股权，并不意味着其资产必然增加，相反还应承受标的公司未来经营可能亏损的风险，受让方所承担的相应责任就是受让股权的对价。再者，我国《民法典》规定，赠与合同是赠与人将自己的财产无偿给予受赠人，受赠人表示接受赠与的合同，如果合同中未出现“无偿”、“赠与”等字样，则不能强行推测当事人有订立赠与合同的意思表示。   此外，对于“零元”转让股权和“一元”转让股权，笔者认为并非认定处分股权转让的性质决定性因素，均可视为无偿，为象征性约定。司法实践中，部分法院认为股权转让双方约定的股权转让价款为一元，并非无偿，例如广东省深圳市福田区人民法院（2018)粤0304民初42989号民事判决，但该观点已被二审判决否定。   综上所述，认定股东以“零元”价格处分股权的性质，应根据转让的交易背景、交易目的等多方面具体分析并论证。   （二）股东无偿转让股权是否适用优先购买权制度？   《公司法》第七十一条规定了有限责任公司股东向股东以外的第三人转让股权，其他股东享有法定优先购买权，该项权利的立法用意在于，有限责任具有人合性的特征，股东对外转让股权，就需要加入新的股东，即有可能打破原有股东的信赖关系，而资合性较强的股份有限公司对此则没有诸多限制。   实践中，股东对外无偿转让股权而内部股东不行使优先权的情况较为少见，而股东无偿转让股权是否适用优先购买权制度也存在争议。部分观点认为优先“购买”权系建立在有偿转让的基础之上，若股东向第三人无偿赠与股权，则并不存在“购买”股权的“同等条件”，公司内部其他股东则不享有优先购买权，如上海市闵行区人民法院（2015）闵民二（商）初字第588号民事判决书所述。但大多数观点认为优先购买权制度的设置意在保护有限责任公司的人合性，法条中也并未明确规定该转让系有偿或无偿，因此股东无偿转让股权应当适用优先购买权制度，即有限责任公司股东对外无偿转让股权应经过内部股东的认可。   （三）股东无偿转让股权，股东、标的股权所属公司的债权人是否可以请求法院撤销该转让？   股东无偿转让股权对债权人造成损害的，股东的债权人可以请求法院撤销债务人转让股权的行为，因该行为可能违反了《民法典》第五百三十九条，债务人以明显不合理的低价转让财产，并影响债权人的债权实现。   股东转让股权，处分的是自有财产，并不影响标的股权所属公司的债权人的利益，因此这部分债权人并没有撤销该转让的权利，但是对于未履行出资义务股东转让股权，我国法律为债务人提供了其他救济途径，详细可见笔者之前所写《浅析未尽出资义务股东对公司债务的责任承担问题》。   （四）股东无偿转让股权是否需要交税？   根据《中华人民共和国税收征收管理法》第三十五条规定，纳税人申报的计税依据明显偏低，又无正当理由的，税务机关有权核定其应纳税额。   《股权转让所得个人所得税管理办法（试行）》第十一条规定，申报的股权转让收入明显偏低且无正当理由的，主管税务机关可以核定股权转让收入。同时，第十三条也列示了股权收入明显偏低，但可视为有正当理由的四种情形。   2021年下半年，各地税务局陆续发出《关于个人转让股权有关事项的通告》，通知自然人转让股权的，必须先进行纳税申报并取得完税凭证，方可至市场监督管理局办理股东变更。   早期，一些地方税务部门是认可一元转让这种方式的，股权受让方可直接在税务系统进行零申报，部分税务部门认为一元转让与零元转让存在质的差别，因前者是有偿交易，后者是无偿赠与。但是，现今税务主管部门对于税收征管越来越严格，一元转让股权非但不会降低股权转让的成本，反而会增加被税务部门关注的风险，进而采用核定征收等方法，致使企业缴纳巨额的税款和罚款。   由此可见，股东无偿转让股权并不意味着受让方无须交税，而是应根据相关法律规定，按照公司的净资产数额或其他方法来确定股权转让收入。   四、相关案例   （一）广东省深圳市中级人民法院(2019)粤03民终22416号民事判决书   基本案情：被告二精鼎公司成立于2005年3月8日，原告建筑总院与被告一博源雅筑系精鼎公司两位股东，分别持股20%、80%。博源雅筑与建筑总院于2007年2月14日，签订《股权转让协议书》，约定博源雅筑愿意作价1元转让其持有的精鼎公司31%的股权给建筑总院，并约定博源雅筑应就此事项出具合法有效的股东会决议。   同日，建筑总院与博源雅筑签订《备忘录》，约定二、博源雅筑转让31%的股权给甲方，建筑总院无需支付任何对价，《股权转让协议》作价1元，是基于变更工商登记资料而特定，该1元仅有象征意义，而不代表实际货币价值……七、乙方承诺在控股公司期间，公司对外无外债和或有债务。如果有债务，乙方应明确如实书面知会甲方，待处理方案议完之后，方可办理股权转让手续。   同日，博源雅筑出具《承诺书》一份，载明：本公司在控股精鼎公司期间，精鼎公司对外无外债和或有债务。如有，则由我司负责清偿。   同年3月16日，博源雅筑发出函件，载明上述《股权转让协议》《备忘录》系迫于建筑总院压力所签，在没有进行资产评估的情况下，仅以1元为对价取得股权，有损博源雅筑的合法权益，该股权转让协议明显有违法律，显失公平，公司不能履行该《股权转让协议》。 同年3月19日，建筑总院向博源雅筑出具《“关于深圳市精鼎建筑工程有限公司股份转让事宜紧急报告”的复函》，认为博源雅筑所发函件所提内容与事实不符，所提要求不合理，应在2007年3月21日前启动履行股份转让手续，逾期即视为博源雅筑违约。   其后，建筑总院于2010年、2012年、2013年末、2015年末、2017年末通过公证向博源雅筑送达相关催促履行股权转让协议通知，两被告均未予以履行。   因此，建筑总院诉至法院请求判令博源雅筑到公司登记机关将其持有的精鼎公司31%股权变更登记至建筑总院名下，精鼎公司将上述股权记载于公司股东名册并办理登记手续。   一审法院（广东省深圳市福田区人民法院）认为：建筑总院与博源雅筑签订的《股权转让协议书》为双方真实意思表示，没有违反法律、行政法规的强制性规定，依法予以确认。关于涉案《股权转让协议书》是否为赠与合同。赠与合同是赠与人将自己的财产无偿给予受赠人，受赠人表示接受赠与的合同。建筑总院与博源雅筑签订的《股权转让协议书》，双方约定的股权转让价款为1元，并非无偿，且纵观《股权转让协议书》《备忘录》及《承诺书》的内容，博源雅筑均没有表现出“赠与”的意思表示，建筑总院亦没有“接受赠与”的意思表示。因此，本案《股权转让协议书》不属于赠与合同。博源雅筑以行使任意撤销权为由主张不履行涉案股权转让协议，理由不能成立。但因二被告在本案中提出了诉讼时

2022-10-13

视点 | 差额补足承诺性质分析与法律适用

一、差额补足承诺的概念界定   差额补足，又称差额补偿、差额支付等，是指为了保障主权利义务关系中权利人一方利益的实现，当义务人未能依约定履行义务或未能达到某种营利性业绩目标时，由补足义务人依照约定就差额部分履行补足义务的行为。其在资管产品中往往表现为基础资产不足以根据交易文件的约定在相应兑付日支付完毕当期逾期收益或应偿还本金时，由差额承诺人对差额部分承担补足义务的特别安排。该承诺常用在大量分级金融产品中，用于降低优先级投资者的投资风险。依补足对象的不同，差额补足可分为对预期收益的差额补足、对还本付息债务的差额补足、对投资分红的差额补足、对资金归集的差额补足等。   差额补足承诺与刚性兑付的区分点在于，权益型投资端的差额补足与私募投资领域常见的对赌协议或对赌条款本质相同，都是交易当事人基于意思自治对权益型投资风险的再分配。在投资端，资管产品的法律地位是投资人，如果交易对手或其关联人或其他第三人自愿为该股权投资交易提供增信措施，在增信义务方主体合格且无合同无效的情形，并不构成刚性兑付，因为增信义务方并不是发行人或管理人，即使出现对产品端投资人“保本保收益”的经济后果，也并不是来源于发行人或管理人的允诺或兑付，也就不会带来较严重的金融风险。   二、司法实践对差额补足承诺认定的争议   《全国法院民商事审判工作会议纪要》第91条规定:“信托合同之外的当事人提供第三方差额补足、代为履行到期回购义务、流动性支持等类似承诺文件作为增信措施，其内容符合法律关于保证的规定的，人民法院应当认定当事人之间成立保证合同关系。其内容不符法律关于保证的规定的，依据承诺文件的具体内容确定相应的权利义务关系，并根据案件事实情况确定相应的民事责任。”该条在合同效力定性方面指明了思路，但其中增信措施的内容“符合”或“不符合”法律关于保证的规定标准如何把握，不无疑问。后句中“内容不符合法律关于保证的规定”情形下，亦未明确是否准用公司法中公司对外担保的规定。    根据“担保制度司法解释”第36条规定，差额补足在法律性质上应根据其内容进行解释，根据不同情形，可被解释为保证担保、债务加入或独立合同。但该法条并未规定不同情形的判断标准，这也使得司法实践对于差额补足承诺的性质存在不同判断。   1. 认定为保证担保   根据《民法典》第681条，构成保证担保的条件包括：存在主债权债务关系；差额补足义务人明确表示在主债务人不履行到期债务时承担差额给付责任。据此，若交易模式中存在明显的主从债权合同关系，且差额补足义务的履行前提是债务人不履行到期债务，此时差额补足协议被认定为保证合同的可能性较大。   例如（2019）最高法民终560号案例，华融公司与凯迪公司签订《信托贷款合同》，凯迪公司债务人向华融公司借款5亿元。华融公司与凯迪生态公司签订《差额补足承诺函》，约定凯迪公司未能按期足额偿还主合同债务、未支付主合同项下的任何款项，或者发生主合同项下的任何违约事件，华融公司有权不经任何前置程序，直接要求凯迪生态公司履行差额补足义务。法院认为《信托贷款合同》作为主债权合同，《差额补足承诺函》担保主债权实现，成立连带责任保证。“从双方对差额补足的含义界定来看，《差额补足合同》约定主合同为《信托贷款合同》，主债务人为凯迪公司，差额补足责任范围为主合同项下的全部债务等约定，均符合保证合同从属性的法律特征。由此可见，无论是从《差额补足合同》的核心条款进行文义解释来看，还是从合同体系解释来看，该合同的性质均符合保证合同的法律特征。”   2. 认定为债务加入   根据《民法典》第552条及学理通说，债务加入又称为“并存的债务承担”，即第三人以新债务人的身份加入到既存的债权债务关系中，在其愿意承担的范围内和原债务人承担连带债务。债务加入与保证的共同之处在于须有既存的债权债务关系作为前提；不同之处在于债务加入成立新的债权债务关系，与原债权债务关系相互独立，保证具有明显的从属性。可见，相较于保证人，债务加入方的责任更重，成立债务加入的要求也更高，因其需要对债权债务关系作出全面约定。   （2019）最高法民终1438号案例中，中信银行与乐视控股公司签订《并购借款合同》，乐视网公司向中信银行出具函件，称：如出现逾期或拖欠贷款本息的情况，乐视网承诺对借款人乐视控股在《并购借款合同》项下的还款义务承担差额补足责任。一审中，北京高院认为《并购借款合同》约定了担保方式和具体的担保合同名称，但并未将承诺差额补足责任的函件列入，说明当事人各方在签订《并购借款合同》及一系列担保合同时并未将该承诺认定为担保。其次，乐视网承诺只要出现逾期或拖欠贷款本息的情况，就承担差额补足责任，上述承诺没有保证的意思表示，相反更具有主动加入债务的意思表示。再次，由于保证属典型的担保方式，其设立、生效、保证期间、履行方式等都有较为严格的规定。在当事人之间没有非常清晰、明确合意的情况下，亦不宜轻易认定为保证。故乐视网承诺承担差额补足责任属于债务加入的意思表示。二审中，最高院维持了该认定。   3. 认定为独立合同或单方负担行为   在金融交易结构中，如果不存在主债权债务关系，或者差额补足义务并非基于某一债权债务而产生，此时差额补足不构成保证或债务加入，而是成立独立合同或单方负担行为，差额补足义务人应根据协议或承诺函的约定履行相应义务。   如（2019）最高法民终1524号案例，安康公司作为委托人与信托公司签订《信托合同》，信托资金专项用于向仁建公司发放信托贷款。郭某作为仁建公司的实际控制人，与安康公司签订《差补和受让协议》，协议约定：安康公司在《信托合同》项下每个信托利益分配日，如因包括但不限于仁建公司未能及时、足额清偿《信托贷款合同》项下本息等任何原因，导致安康公司未能按照年化13%的信托收益率按时、足额获得信托利益分配的，郭某应就差额部分承担全额补充责任。法院认为该协议约定的是郭某补足安康公司年化13%的信托收益、支付信托贷款本金和受让安康公司的信托受益权，而非为仁建公司在案涉合同项下所负债务承担担保责任，故不认定为保证担保。   三、差额补足承诺的性质分析与法律适用   可能是注意到差额补足承诺的特殊性，有观点主张：基于民法的意思自治原则，差额补足作为一种义务人愿意承担债务的意思表示，是当事人意思自治的结果，在无在先债务存在等依法不符合保证或债务加入法律特征的情形，可以认定为独立的合同义务。鉴于差额补足承诺在若干方面相同于、至少类似于《民法典》设计的保证，把差额补足承诺划归非典型保证，优点更多：在当事人的意思表示明确地显现出差额补足承诺与保证在构成要件和法律效力方面不同的情况下，不将差额补足承诺适用法律关于保证的规定；在当事人的意思表示不易辨识出差额补足承诺与保证存在差异的场合，类推适用《民法典》关于保证的相应规定。这样，可以较为全面、妥当地解决差额补足承诺的案件。   就差额补足具体法律适用而言，主要在以下几个方面值得注意：   首先，担保的从属性不宜适用于差额补足承诺。差额补足的责任范围可能大于被担保的主债务,这与保证的责任范围不同，而且其本身也可以设立违约金条 款。民法原理上认为，担保债务既然具有从属性，不得重于主债务。但是，从增信措施的交易结构和交易目的看，大多数当事人是将其作为一种独立的义务看待, 设置违约金条款实属常见。目前人民法院在司法裁判中如果支持原告的差额补足主张,通常也会支持违约责任。推而广之，基于意思自治原则，增信措施的债务内容完全可能被约定超过所担保债务的范围。不过如果债务人与债权人嗣后协商变更主债务，并加重债务的，法院可以类推适用《民法典》第695条的规定，增信方对于加重的债务不承担责任。   其次，根据《民法典》第686条，保证分为一般保证和连带保证，且没有约定或约定不明时推定为一般保证。《民法典》关于推定一般保证的立法理由主要是减缓保证人的责任，避免推定连带责任导致“连环债”中多家企业破产，影响社会经济发展。但差额补足大多运用于商事场合，当事人关于债权人不能获得足额满足的情况下当然启动增信措施，存在着合理预期和事先合意。即使人民法院按担保的思路处理差额补足案件，一般也应认定增信方承担连带保证责任。   最后，当公司作为差额补足条款的承诺方时，应当受到《公司法》第16条以及“担保制度司法解释”第7至11条关于公司对外担保规定的约束。虽然差额补足承诺与担保存在差异，但作为一种具有担保功能的无名合同，其内容是增信方对外无偿负担一种不可撤销的债务，在经济实质上影响公司的利益相关者，因此应该类推适用公司对外担保规则。而且，当事人采用差额补足承诺更多是基于便利权利人实现权利的考虑，承诺方的负担较重，又缺乏保证人的抗辩事由，更应该强调公司对差额补足承诺的决策控制。  

2022-10-12

视点 | 试论中国投资者——东道国争端解决调解规则

  内容摘要：主权国家间的正常关系的若要维护完全，东道国良好的跨境投资环境若要得到保证，跨境投资中双方当事人的合法权益若要得到维护、国家间友好合作关系若要得到健康发展，妥善解决国际间投资争端是重中之重。作为一种非诉解决纠纷方式，调解是指在第三方的帮助之下，争端各方在互谅互让的基础上达成协议解决争端的方法。调解具有独特的效益价值与和谐价值，具有节约争端解决成本、稳定合作关系的功能，能够为当事人提供一次性解决争议的机会。   本文通过研究现行国际争端的调解规则与程序适用，试图在创新调解规则、拓宽调解规则适用、完善调解规则执行程序三方面提出具体建议。   关键词：国际投资争端解决   调解规则   BIT   一、投资者-东道国争端解决调解规则概述   他国于东道国的跨国投资、交易行为导致的各类争议是国际投资争端的主要形式。从主体上可分为投资者与东道国投资者之间的争端、投资者与东道国之间的争端和投资者国与东道国之间的争端，本文主要探析的是相较之下出现更频繁的投资者与东道国之间的争端。   解决国际投资争端主要依托于国家之间签订的国际投资条约的约定。国际投资条约包括多边投资条约、双边投资条约和区域性投资条约。国际投资争端问题只有早期的《华盛顿公约》专门对争端解决做出了规定。   调解作为一种解决争端的救济程序主要表现为：争端出现——双方当事人选取第三方介入争端——第三方按照一定标准和流程听取各方意见、总结争议焦点、提出解决建议——双方当事人遵从自愿合法原则作出决定。[1]从现代法治的意义上分析，规则是对意思自治的框定限制，但调解的灵魂在于自由，具有一种“反程序外观”[2]，虽然通常调解有利于“开诚公布”，但并非实现实质公正的必然捷径。而调解规则是指经权威制定并遵守的标准或原则；或者指规定或指引特定情况下的行为或活动的一般性标准。[3]因此，作为调解程序的载体，调解规则极具研究价值，我国可以完善投资者—东道国争端解决机制中的调解规则。   调解规则与诉讼或仲裁规则相比具有较为任意的外观，这是由合意这一调解的本质因素决定的。[4]调解中，调解人可以用多种方式灵活协助当事人查明争议、提出方案、促成和解，而不必严格遵循程序顺序。一但调解合意达成，也往往能迅速调解结案。   二、中国投资者-东道国争端解决调解规则的实践检视   （一）中国多边投资条约中的投资者-东道国投资争端调解规则   1.《华盛顿公约》中的调解规则分析   调解机制在此公约中第一次于国际公约范围内被规定为解决国际投资争端的方式之一。他国投资者与被投资国政府之间在被投资国发生投资争端，国际上已存在相当数量的双边性投资保护条约对此进行规制，即将该类争端的管辖权提交互认的争议解决“中心”处理，中心可以进行调解或仲裁。   ICSID公约还有其调解规则，即《ICSID公约调解规则》（2006年）与《ICSID调解附加便利规则》（2006年），两个规则是争端解决中心对公约中调解规则适用方式上的再明确。   2011年，马来西亚的伊佳兰公司在ICSID秘书处登记于中国海南政府土地出让权纠纷案，该案是和解（调解）结案。该案由海南省政府而起，该政府单方面收回伊佳兰开发万宁市土地的权利，未对其进行合理补偿。因涉案土地足有2000多亩且涉及国际投资，中国方面高度重视，积极开展与伊佳兰公司的协商工作，于同年顺利达成和解。当然，伊佳兰公司不再纠缠的原因，是由于海南政府承诺另寻500亩土地开发权对其补偿。此案是中国在ICSID被诉的第一案，伊佳兰公司按照1988年中马BIT最惠国待遇条款援引1995年中国-以色列BIT投资者-东道国投资争端解决条款，该条款规定投资争端可提交ICSID加以解决。本案涉及到管辖权以及国家主权利益等问题。   2.《多边投资担保机构公约》中的调解规则分析   该公约附件二第三条详列了调解解决争端的规则。20世纪80年代初，许多发展中国家都面临着类似的债务危机，由于无力还债，导致国际债务纠纷频起。在此背景之下，《多边投资担保机构公约》应运而生。公约创造性地设立了代位求偿制度，既以MIGA行使代位权，间接解决国际投资争端。该公约规定，机构与成员国之间与解释和执行无关的其他争端，都须采取谈判、仲裁和调解的方式加以解决，明文规定了调解规则的适用。MIGA为我国私人资本自由流动起到了积极的促进作用。2000年，中国人保与MIGA签署了合作协议，共同保障中国投资者在其它发展中国家的投资。2006年，中国出口信用保险公司与MIGA签署全面合作谅解备忘录，进一步深化和规制双方合作关系。MIGA对我国投资发展也起到了极大的促进作用：一是MIGA为小额投资提供担保，保障民间投资者的小额国际投资行为；二是随着国力提升和“一带一路”倡议的支持，我国对外直接投资增加，MIGA使我国对外直接投资投资获得了国际法意义上的保护。   （二）中国双边投资条约中的投资者-东道国投资争端调解规则   1.双边投资条约中的调解程序剖析         注：2015年7月29日，中国与土耳其签署了《中华人民共和国政府和土耳其共和国政府关于相互促进和保护投资协定》。该协定已于2020年11月11日生效   2.双边投资条约中的调解规则适用   我国目前双边投资协议有105个，其中明确指出可寻求调解或第三方介入解决争端的条约有12个，分别是中国与乌兹别克斯坦、比利时与卢森堡、坦桑尼亚、以色列、土耳其、印度、巴布亚新几内亚、日本、斯洛伐克、荷兰、俄罗斯、希腊，占比11.4%。   中国与希腊政府签订的于1993年生效的《关于鼓励和相互保护投资协定》[7]条规定投资者东道国之间争议当事人合意，可提交ICSID通过调解或仲裁解决，明确提出了调解程序的适用。   中国与印度签订的于2007年生效的《关于促进和保护投资的协定》第九条之（二）规定，若双方不能在期间内通过友好协商解决争议，经当事人同意，可将争议提交司法、仲裁或行政机构解决，也可以根据《联合国贸法会调解规则》进行调解。   与乌兹别克斯坦签订的于2011生效的《关于促进和保护投资的协定》[7]第12条第1款规定，争议应尽可能通过双方当事人磋商解决，其中包括调解程序的适用。   与以色列签订的于2009年生效《关于促进和相互保护投资协定》[8]第八条规定，若不能友好解决，则可以向解决投资争端国际中心秘书长提出书面请求来诉诸调解或仲裁程序，是前置程序经过之后可以再通过解决投资争端国际中心调解，同样的还有与日本签订的双边协定（1989年）。   与坦桑尼亚联合共和国政府于2014年生效的《关于促进和相互保护投资协定》[9]第十三条规定，投资者与另一方缔约国领土内的投资争端，应尽可能通过双方当事人友好磋商解决，其中包括调解程序的应用。   （三）中国自贸区协定中的投资者-东道国投资争端调解规则   1.中国-新西兰自贸区协定中的调解规则分析   中国与新西兰《中国-新西兰自由贸易协定》[10]规定,投资者与东道国之间的投资争端，应尽量通过投资者与另一方的磋商友好解决，若争端双方都接受第三方程序的介入，争端解决也可以引入第三方程序。这非约束性的第三方程序包括调解程序。该规定与上述乌兹别克斯坦和坦桑尼亚国家相类似，将调解置于磋商或谈判的“友好协商”语境之下。   2.中国-东盟自贸区协定中的调解规则分析   中国与东盟《全面经济合作框架协议投资协议》是规定在中国—东盟自贸协定之中的。2015年，中国与东盟在北京就升级谈判达成成果文件《议定书》，《议定书》于2016年生效。该《议定书》旨在为在投资领域进一步深化合作做出一系列保障。为促进投资便利化，双方达成简化投资批准手续，促进发布投资相关政策、法规信息，必要时可建立一站式投资中心或相关机制，支持为商界提供营业执照便利许可与咨询等一系列共识。   虽然该协议中对缔约方与投资者间争端解决的规则是争端所涉方应尽可能通过磋商解决争端，未解决则可以提起仲裁，没有直接规定调解规则的适用，但提到了将争端提交所列的投资争端国际解决中心、贸法会或双方同意的其他仲裁机构后可以适用该仲裁机构的调解规则。   三、完善中国投资者-东道国争端解决调解规则的具体建议   （一）创新投资者-东道国争端解决调解规则   目前，贸法会正在推动投资者与国家争端解决的改革，梳理出来了现有制度的一系列问题，中国可以在讨论会议中加入自己的合理主张或建议。   第一，可将调解程序独立于仲裁程序，将调解与诉讼、仲裁相分离。通过分离，可以促使调解独立发展，促进调解规则演进与创新，形成规范、合法、合理的调解规则，发挥其司法功能，提高调解的“程序正义”，增加程序的使用效率。同时，可以提高调解程序的保密性与独立性，使调解程序不至于给诉讼或仲裁程序的公正性造成影响，不会因为调解中悉知的事项使审判庭或仲裁庭做出预判。   第二，可将调解设定为优先程序，以节约司法资源。参照我国民事诉讼法第122条、133条规定的“先行调解”制度，可以将投资者与东道国政府之间关于投资的部分裁量性问题先行调解，若能重新协商或者探讨则不必诉之法院或仲裁机构，以节约时间和费用，节约司法资源。同时，应强调争端是否能够适用调解程序（即调解适用规则），取决于该纠纷的争议焦点是否具有调解可能性，让步的内容是否能够被该方主体所决定，不得强迫调解。“优先适用”并不是必然适用调解程序解决问题，要注意避免对调解过分推崇。同时要注意保障当事人诉权，如果争端双已经僵持，明显无法通过调解程序解决争议，应及时终止程序，转如其他诉讼或仲裁程序。   第三，可构建规范、多元的调解员资质选任制度。成功的调解员能够根据自己的角色定位，选择合适的方式方法，运用合适的沟通技巧，进行专业的调解，并恰当处理调解中获取的材料与信息，成功促成调解。这种制度支持将为调解提供稳定的外部环境，夯实调解环节的基础功能，降低调解机制机会成本。   第四，在制度上提供便利，一是可以论证国际投资中调解效力与执行可能性，通过不断完善调解规则，增加对调解中司法正义的认可；二是可以在实践中对调解机构设置完备，调解规则构成完善，调解人员适格权威，调解结果公正恰当的调解在合适条件下就认可与执行进行评估，并进行试点，以促进调解制度的良性发展。   （二）拓宽投资者-东道国争端解决规则的具体适用   经过上述分析，可以得知，我国与大多数国家签订的BIT中，关于投资者与东道国的争端解决方式上的约定没有明确出调解规则的适用，但这种规定并没有排除投资者在实际操作中将调解作为解决投资争端解决方式[11]。理由如下：   第一，条约中都没明确限制第三方介入争端，即使用调解程序解决争议的方式的适用，没有岔路口条款。岔路口条款是指投资者在选择救济途径时已经选择了国内诉讼或国际仲裁程序之后再不得诉诸另一程序。调解规则的适用并不在限制之中。   第二，大多数我国签订的BIT中都明确规定了协商前置程序，且需要经过一定的冷却期,当事人可以在协商程序中达成调解合意，作为协商的具体方式之一。这种相对扩大解释既不会妨害后续救济程序的进行，也不会改变现有规则。能充分利用调解优势增强了协商成功的可能性。   第三，确实存在BIT中列明协商程序包括调解程序的适用，将调解视为协商程序之一，这在现行法律框架下，这样解释是可行的。   （三）完善投资者-东道国争端解决调解规则的执行程序   完善调解规则的执行程序，可以尝试建立类似于对仲裁程序的衔接机制。由于对投资者—东道国争端规则最彻底的公约是《华盛顿公约》，因此，可以参照其拟定如下要点：（1）每一缔约国都负有承认与执行的义务。（2）每一缔约国都应把经专门机构制定的调解协议（不涉及国家利

2022-10-11

视点 | 浅析保证人受让债权后的追偿权问题

一、导言   《中华人民共和国民法典》（下称“《民法典》”）与《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>有关担保制度的解释》（下称“《担保制度解释》”）对于保证人受让债权行为性质和追偿权的问题作了更为细化的规定，并在追偿主体方面相较《民法典》颁行之前的《中华人民共和国担保法》等相关法律法规进行了一定的修改变动。   笔者近期提供法律顾问服务时遇到此类咨询事项，在此谨通过法律对比和判例检索等方法，对保证人受让债权后的追偿权问题进行分析，以供读者参考。   二、相关法律条文   （一）《中华人民共和国民法典》   第七百条 保证人承担保证责任后，除当事人另有约定外，有权在其承担保证责任的范围内向债务人追偿，享有债权人对债务人的权利，但是不得损害债权人的利益。   （二）《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>有关担保制度的解释》   第十三条 同一债务有两个以上第三人提供担保，担保人之间约定相互追偿及分担份额，承担了担保责任的担保人请求其他担保人按照约定分担份额的，人民法院应予支持；担保人之间约定承担连带共同担保，或者约定相互追偿但是未约定分担份额的，各担保人按照比例分担向债务人不能追偿的部分。   同一债务有两个以上第三人提供担保，担保人之间未对相互追偿作出约定且未约定承担连带共同担保，但是各担保人在同一份合同书上签字、盖章或者按指印，承担了担保责任的担保人请求其他担保人按照比例分担向债务人不能追偿部分的，人民法院应予支持。   除前两款规定的情形外，承担了担保责任的担保人请求其他担保人分担向债务人不能追偿部分的，人民法院不予支持。   第十四条 同一债务有两个以上第三人提供担保，担保人受让债权的，人民法院应当认定该行为系承担担保责任。受让债权的担保人作为债权人请求其他担保人承担担保责任的，人民法院不予支持；该担保人请求其他担保人分担相应份额的，依照本解释第十三条的规定处理。   第十八条 承担了担保责任或者赔偿责任的担保人，在其承担责任的范围内向债务人追偿的，人民法院应予支持。   （三）《中华人民共和国担保法》（下称“《担保法》”，已废止）   第十二条 同一债务有两个以上保证人的，保证人应当按照保证合同约定的保证份额，承担保证责任。没有约定保证份额的，保证人承担连带责任，债权人可以要求任何一个保证人承担全部保证责任，保证人都负有担保全部债权实现的义务。已经承担保证责任的保证人，有权向债务人追偿，或者要求承担连带责任的其他保证人清偿其应当承担的份额。   法律条文对比：   1.对于担保人受让债权行为性质及追偿后果问题，《担保法》未作明确规定，《担保制度解释》则明确“担保人受让债权的，人民法院应当认定该行为系承担担保责任”。通过判例检索，可知在《民法典》颁行之前，已有部分人民法院在通过适用《担保法》进行审判过程中，已将担保人受让债权行为的性质认定为承担担保责任，在此一点上，与《民法典》的规定和精神已相一致。   2.对于保证人承担保证该责任后的追偿权问题，《担保法》与《担保制度解释》则存在明显区别。   《担保法》第十二条规定，已经承担保证责任的保证人，有权要求承担连带责任的其他保证人清偿其应当承担的份额。而“承担连带责任的其他保证人”的界定标准较为宽泛，如果“同一债务有两个以上保证人”且“没有约定保证份额”，则各保证人承担连带责任。   《担保制度解释》第十三条则规定，同一债务有两个以上第三人提供担保的，如果担保人之间未对相互追偿作出约定且未约定承担连带共同担保，亦未在同一份合同书上签字、盖章或者按指印，则已经承担保证责任的保证人无权向其他担保人追偿。   可见，对于保证人之间能否相互追偿，在《民法典》施行前后存在明显不同，相较于《担保法》，《担保制度解释》对于保证人之间追偿的口径进行了明显收紧。   三、判例检索   （一）山东省淄博市中级人民法院：(2019)鲁03民终286号、（2020）鲁03民终3135号   案件概述：   2014年1月14日及同年10月15日被告淄博多山建材有限公司（下称“多山建材“）与中国工商银行股份有限公司淄博临淄支行（以下简称工行临淄支行）签订《流动资金借款合同》两份，分别向工行临淄支行借款500万元、925万元。同年1月15日及10月16日500万元和925万元分别转入被告多山建材账户。被告淄博奥耐思特塑胶有限公司（下称“奥耐思特公司”）于2013年9月27日与工行临淄支行签订合同编号为2013临淄（保）字0529号的《最高额保证合同》，承诺对被告多山建材向工行临淄支行在2013年9月27日至2016年9月26日期间内在最高余额人民币2000万元内的借款合同承担连带责任保证，保证期间为自主合同项下的借款期限届满之次日起两年。被告孙多山、被告杨洪莲于2014年10月8日向工行临淄支行出具担保书，承诺以其现有及将来取得的合法财产为被告多山建材在工行临淄支行的信贷业务提供连带责任保证，保证期间为自主合同项下的信贷业务期限届满之次日起两年。2014年10月15日，原告山东龙阳化工有限公司（下称“龙阳公司”）与工行临淄支行签订合同编号为2014年临淄（保）字0522的《保证合同》，为2014年10月15日925万元贷款承担保证责任，保证期间为自主合同项下的信贷业务期限届满之次日起两年。被告多山建材第一笔贷款到期后拒不偿还本息并停付第二笔贷款利息。后工行山东分行将上述两笔贷款的债权转让给长城公司，2015年7月3日，工行山东分行与长城公司通过山东法制报发布债权转让通知暨债务催收联合公告。2015年9月10日，长城公司与高阳公司通过山东法制报发布债权转让暨债务催收联合公告。长城公司又将该两笔债权转让给高阳公司。龙阳公司作为被告多山建材上述两笔贷款的连带责任保证人于2015年10月8日与高阳公司签订《债权转让协议》取得了该两笔贷款的债权。受高阳公司委托，龙阳公司于2015年10月12日已将债权转让的事实书面通知到被告，被告多山建材的实际控制人孙洪超（被告孙多山、杨洪莲之子）签字，并给被告奥耐思特塑的法定代表人王铮留置送达。债权到期后，经原告主张权利，被告对本金14234377.12元及利息均未偿还。龙阳公司为诉讼支付律师费用230000.00元。工行山东分行将上述两笔贷款的债权转让给长城公司转让基准日（2015年4月30日）本金为14234377.12元，利息189979.82元，本息合计14424356.94元。两份《流动资金借款合同》均明确约定：借款人承担贷款人为实现本合同项下债权而产生的费用，包括但不限于律师费、评估费、拍卖费等。三次债权转让均约定：主债权及担保合同下的全部权利由受让方享有。   法院认为：   (2019)鲁03民终286号案件的一审法院认定：原告龙阳公司经合法的债权转让取得债权14234377.12元，债权转让对四名被告发生法律效力。判决被告淄博多山建材有限公司支付原告山东龙阳化工有限公司借款本金14234377.12元，被告淄博奥耐思特塑胶有限公司、被告孙多山、被告杨洪莲承担连带清偿责任。   而山东省淄博市中级人民法院（下称“淄博中院”）作为(2019)鲁03民终286号的二审法院，则认为龙阳公司在涉案的两笔借款中身份不同，应予区分：（一）关于925万元借款问题。在该借款关系中，被上诉人是担保人之一。因此，被上诉人从高阳公司“受让债权”的行为，实际应为保证人承担保证责任。依据《中华人民共和国担保法》第三十一条“保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿”、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第三十八条第一款“同一债权既有保证又有第三人提供物的担保的，债权人可以请求保证人或者物的担保人承担担保责任。当事人对保证担保的范围或者物的担保的范围没有约定或者约定不明的，承担了担保责任的担保人，可以向债务人追偿，也可以要求其他担保人清偿其应当分担的份额”的规定，被上诉人有权向债务人追偿其实际清偿金额，也可以要求其他担保人清偿应当分担的份额。被上诉人以“债权受让人”身份提起诉讼，但该笔925万元借款实质上不属于其受让的“债权”，两者性质不同，且被上诉人未提交有效证据证明该925万元借款的实际清偿数额，故本案对该笔925万元借款问题不予处理，被上诉人可另行主张权利。（二）关于500万元借款问题。被上诉人受让债权合法有效，其诉求的借款本金应按照4984377.12元计算，上诉人应承担借款本金、利息以及经济损失，原审被告奥耐思特公司、孙多山、杨洪莲应对上述债务承担连带清偿责任。此外，结合500万元到期日早于925万元的事实，认为被告已偿还的部分借款本金15622.88元（14250000-14234377.12）应属该500万元部分，故500万元借款本金余额应为4984377.12元。综上，淄博中院判决：被告淄博多山建材有限公司支付原告山东龙阳化工有限公司借款本金4984377.12元及利息，被告淄博奥耐思特塑胶有限公司、被告孙多山、被告杨洪莲承担连带清偿责任。   此后，当事人各方就925万元借款部分另行起诉并上诉，淄博中院在（2020）鲁03民终3135号中认为：原告作为保证人而受让债权的行为属于保证人承担保证责任的方式，保证人承担保证责任后可向债务人追偿，本案系原告为实现追偿权而提起的诉讼。因原告与高阳公司的协议当中明确了对价为950万元及自2015年10月8日的商业贷款利息，且历次债权转让均未明确两笔债权的份额，原告与高阳公司的协议也未明确抵偿债务和债权转让的对价的份额，原告所追偿的该笔债务的代偿款可按该笔债务在协议总额当中的比例计算（即，原告为925万元借款实际支付代偿款=950万元*925万元/14234377.12元=6173434.87元）。判决：上诉人多山建材返还被上诉人龙阳公司代偿款6173435元，原告龙阳公司不能向债务人多山建材追偿的部分，由各连带保证人即原告龙阳公司、奥耐思特公司、孙多山、杨洪莲平均分担。   案例小结：   通过分析上述两起相关判例及各自的两级审判程序可知：   1.虽然本案判决时《民法典》和《担保制度解释》尚未颁行，各法院对于保证人受让债权行为的性质和追偿后果存在一定分歧，但作出本案生效判决的人民法院观点与《民法典》和《担保制度解释》的精神已相一致，即保证人受让债权的行为性质应认定为承担担保责任，其追偿时并非基于新债权人身份，而仅能在承担责任范围内追偿。   2.如前所述，关于保证人承担担保责任后，是否可向其他担保人追偿方面，《民法典》颁行前后，存在适用法律和判决结果的明显不同。本案中，未见各担保人之间存在对相互追偿作出约定或约定承担连带共同担保，或在同一份合同书上签字、盖章或者按指印之情形，但根据《担保法》规定，法院在（2020）鲁03民终3135号中认定其他保证人为连带保证人，并判决就承担保证责任的保证人不能向债务人追偿的部分，由各连带保证人平均分担。   （二）许昌市魏都区人民法院：（2021）豫1002民初3439号   案件概述：   2017年1月19日，中亨公司向中原银行借款200万元，同日，吕广宾作为抵押人与中原银行签订《抵押合同》，以其名下商业用房为上述贷款提供抵押担保；吕广宾、焦小书、张利锋分别向中原银行出具《个人保证书》。   2021年5月26日至6月11日，吕广宾向聚力缘公司先后转账20万元、30万元、30万元、20万元、30万元、30万元、7万元，合计167万元。   2021年5月27日，聚力缘公司通过参与天津金融资产交易所有限公司拍卖的中亨公司不良债权项目，以165万元成交价格摘牌上述债权。  </中华人民共和国担保法></中华人民共和国民法典></中华人民共和国民法典>

2022-10-09

地产视角 | 建设工程施工合同内容实质性变更在实务中如何认定？

在建设工程项目尚未开始之时，承包人为了取得施工的机会，可能会在与发包人签订中标合同之外再签订一份施工合同，通过降低工程价款，改变付款方式，缩短工期等行为来确保自己的竞争优势。这就导致在实务中，经常会遇到发包人与承包人之间就建设工程项目存在除中标合同之外的一份甚至多份合同，即“黑白合同”。在中标合同有效的前提下，非中标合同中的内容与中标合同中不同的部分，在何种情况下会被认定为实质性变更而导致无效？实践中虽已有相关法律法规作出规定，但仍存在诸多争议亟待明确。   一、关于合同实质性内容的法律规定   《招标投标法实施条例》第57条第1款规定:“招标人和中标人应当依照招标投标法和本条例的规定签订书面合同，合同的标的、价款、质量、履行期限等主要条款应当与招标文件和中标人的投标文件的内容一致。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。”从《招标投标法实施条例》第57条第1款规定的法律条文内容可知，实质性内容应当是指合同的标的、价款、质量、履行期限等主要条款。   《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（下文简称《建设工程司法解释（一）》）第2条第1款规定：招标人和中标人另行签订的建设工程施工合同约定的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容，与中标合同不一致，一方当事人请求按照中标合同确定权利义务的，人民法院应予支持。第2款规定：招标人和中标人在中标合同之外就明显高于市场价格购买承建房产、无偿建设住房配套设施、让利、向建设单位捐赠财物等另行签订合同，变相降低工程价款，一方当事人以该合同背离中标合同实质性内容为由请求确认无效的，人民法院应予支持。从该条文第1款可以得知，实质性内容包括工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等。第2款则是对工程价款的变更作出了更详细的规定，防止通过其他方式变相降低工程价款。   二、典型案例   现行的法律法规及司法解释中对于实质性变更已经有了较为明确的规定，但在实务中，由于“黑白合同”这一现象的普遍存在，合同内容的变更方式也是种类繁多。因此，如何判定是否属于实质性变更，不仅要站在法律条文的基础上，更要结合实践中的相关判例。   1.（2019）鲁01民终3547号   在该案例中，一审法院认为“工程款和付款进度及标准均与备案合同均发生了变更。备案合同总价款为340万元，而双方另行签订的合同变更增加后合同工程总价款为417万余元，且支付工程的进度与备案合同相差较大。同时，因补充协议的签订，对涉案工程的工程量和工期也发生了变更。根据《招标投标法》第四十六条规定，招标人和中标人应当按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同，并不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。据此，原、被告签订的《建设工程施工合同》及《补充协议》违反了法律法规的强制性规定而无效。”   二审法院认为“中医药研究院与海东蓝涛公司签订的涉案《建设工程施工合同》及《补充协议》因约定的工程价款和付款进度及标准与上述《政府采购合同》均发生了实质性变更，且《建设工程施工合同》及《补充协议》亦未重新组织招标投标程序，一审法院据此认定双方签订的《建设工程施工合同》及《补充协议》因违反了法律、行政法规的效力性强制性规定而无效，于法有据，本院对此予以确认。”   在该案例中，合同价款由340万元变更为417万元，同时付款进度及标准发生了重大变更，最终法院认定属于合同实质性内容的变更，导致合同无效。   2.（2019）最高法民终1093号   一审中，各方均未对案涉《总包补充协议》的效力提出异议，因此，一审未将此作为争议焦点问题。二审中，南通二建主张《总包补充协议》无效，置业公司应当按照中标的《建设工程施工合同》约定向其支付工程预付款和进度款的逾期付款违约金。对此，本院认为，《总包补充协议》与中标的《建设工程施工合同》相比，工程款支付方式由预付款加进度付款改为承包人全垫资施工。而款项支付方式系工程价款的重要内容，因此，应认定《总包补充协议》构成对中标合同的实质性变更，根据《中华人民共和国招标投标法》第四十六条的规定，该协议无效，对双方当事人不具有法律约束力。   类似案例还有（2018）最高法民终69号，在本案中，一审法院认定事实如下：弘扬公司与金沙县教育局根据招标文件和中标人的投标文件签订了《投资施工合同》之后，又于2012年12月25日签订《补充协议》，将“工程回购款支付方式”由BT模式修改为“按乙方施工进度付款”。一审法院认为，BT模式即通过项目公司进行总承包，融资、建设后移交给业主，业主向投资方支付项目总投资加合理回报的过程。BT模式的核心内容之一就在于承包人负有融资义务。《补充协议》已将BT协议的核心内容进行了修改，属于《中华人民共和国招标投标法》规定的“招标人和中标人再行订立的背离合同实质性内容的其他协议”的情形。二审法院对此予以确认。   从上述案例中可知，工程款的支付方式如果发生重大变更，同样会被认定为构成对中标合同的实质性变更。   3.（2018）最高法民申1235号   本案中，双方根据招投标文件于2009年8月24日就5#、6#楼工程签订《建设工程施工合同》并向建设主管部门备案后，分别就5#、6#楼工程又签订了两份《建设工程施工合同补充协议书》，该两份补充协议约定的工程价款计价标准、合同工期、违约责任等内容与备案《建设工程施工合同》的约定不一致，系对备案中标合同实质性内容的变更，违反了前述强制性规定，二审判决认定两份补充协议中实质性条款变更的内容无效，适用法律正确。《中华人民共和国合同法》第三十条规定，有关合同标的、数量、质量、价款或者报酬、履行期限、履行地点和方式、违约责任和解决争议方法等的变更，是对要约内容的实质性变更。宇华公司主张违约条款并非法定的实质性条款，即使与招标文件不一致也属有效，缺乏法律依据。   在该案例中最高院将违约责任、解决争议的方法也认定为属于实质性变更。   4.（2022）最高法民申262号   本案中，发包人与承包人根据案涉工程施工情况发生的变化先后签订了一系列补充协议、补充合同，如2014年6月30日的《补充协议书》系双方对停窝工等损失及后续施工事宜达成协议，补充合同二至补充合同八及《星海湾和谐天下一区、二区工程结算协议》系双方对新增加的户型改造工程、已完工工程内容和结算价款、未施工部分工程造价的确定方式、工期、工程款支付、违约责任、竣工、工程结算等具体事宜作出进一步补充约定，上述约定均是双方在施工合同履行的过程中因客观情况发生变化所作的真实意思表示，未对招标投标时其他竞标人能否中标或以何种条件中标产生影响。上述协议的签订未违背招标投标制度，导致发包人与承包人之间的权利义务失衡，并不构成对《建设工程施工合同》的实质性变更。二审判决认定上述补充协议、补充合同系因工程施工变化和实际需要作出，属于案涉建设工程施工合同的组成文件，并无不当。惠元公司主张补充合同对《建设工程施工合同》实质性内容作出变更，与《建设工程施工合同》系“黑白合同”关系，不能成立，本院不予支持。   在该案例中，虽然后续签订的补充协议对工期、支付方式、违约责任条款进行了变更，但法院并未认定为实质性变更。   三、综合分析   上述案例中被认定为实质性变更的，并非法律条文直接规定的内容，其中前三个案例中法院认定为实质性变更的理由包括付款进度、付款标准、支付方式、违约责任、解决争议的方法。第四个案例中对上述内容也有变更，但并未认定为实质性变更。由此可见，并非合同内容发生变更都应认为为实质性变更。事实上，从法律条文来看，有些内容并未明确体现，但其实质上也属于实质性变更的范畴，或是虽然在法律条文中规定其属于实质性变更的范畴，但其合理的更改也不会被法院认定为实质性变更。司法实践中，对背离合同实质性内容的范围和程度进行认定时法官的自由裁量权也极为重要。   从工程质量的角度来看，如果中标合同签订后，发包人要求提高工程质量标准或者安全施工要求等，必然会相应增加工程价款，同理发包人要求降低工程质量标准也会相应降低工程价款，此时对合同价款进行变更而签订的补充合同，应属于有效合同。但如果在工程质量标准未作调整或者微调时，而发包人要求承包人大幅降低工程价款，则双方对合同价款进行变更而签订的补充合同，很可能会被认定为实质性变更而导致合同无效。同理，对于工期快慢的调整，工程款支付方式的变更，违约责任条款的变化等亦是如此。   因此，对于实质性变更的认定，第一，要看变更内容是否属于法律规定的实质性变更的范围，主要包括合同的标的、价款、质量、履行期限、工程范围、建设工期、付款方式、付款期限。第二，当变更内容属于法律规定的实质性变更时，也要考虑变更的幅度，是正常变更还是实质性变更，而对幅度大小的考量和认定，则属于法官自由裁量范畴。当变更内容在法律中并无明确规定时，同样也要考虑该变更内容是否会导致双方的权利义务发生重大变化导致权利义务不对等，例如上文中的付款期限、付款方式、违约责任等条款。在司法实践中，正如上述案例，在中标合同有效的前提下，法官自由裁量的标准一般是衡量双方权利义务关系变化的大小，倘若合同内容变更导致双方利益严重失衡的一般会被认定为实质性变更。

2022-10-08

视点 | 关于股权投资中标的公司回购投资方持有股权的法律分析

一、前言   在股权投资过程中，投资方为降低投资风险，往往会要求作为融资方的标的公司或其实际控制人、股东在触发约定条件时，回购投资方所持有的标的公司股权。   比较常见的回购主体为标的公司的实际控制人、股东或其关联方，在相关主体不违反其他监管规定的前提下，采用该种方式可以有效降低投资风险并最终促成投融资双方的合作。本文对该种方式不作过多论述。   但实践操作中，也会碰到相关方提出由标的公司直接回购投资方股权的要求，本文重点对标的公司此类回购行为的有效性、可操作性、以及可能面临的风险进行分析。   二、法律分析   （一）《公司法》相关规定   1、有限责任公司相关规定   《公司法》第七十四条规定，有下列情形之一的，对股东会该项决议投反对票的股东可以请求公司按照合理的价格收购其股权：（1）公司连续五年不向股东分配利润，而公司该五年连续盈利，并且符合本法规定的分配利润条件的；（2）公司合并、分立、转让主要财产的；（3）公司章程规定的营业期限届满或者章程规定的其他解散事由出现，股东会会议通过决议修改章程使公司存续的。自股东会会议决议通过之日起六十日内，股东与公司不能达成股权收购协议的，股东可以自股东会会议决议通过之日起九十日内向人民法院提起诉讼。 上述权利通常被称为有限责任公司的“异议股东股权回购请求权”，为公司法明确规定的公司回购股权的情形。同时公司法其他章节也未禁止有限责任公司直接回购股东持有的股权。   2、股份有限公司相关规定   《公司法》第一百四十二条规定，公司不得收购本公司股份。但是，有下列情形之一的除外：（1）减少公司注册资本；（2）与持有本公司股份的其他公司合并；（3）将股份用于员工持股计划或者股权激励...... 上述条款规定了股份公司回购股东持有股份的特定情形。   仅从上述规定来看，《公司法》中并无标的公司回购股权的禁止性规定，公司回购股权貌似不存在障碍，但实践中却容易出现投资风险、发生争议及纠纷，详见下文分析。   （二）九民纪要相关规定   根据最高人民法院印发的《全国法院民商事审判工作会议纪要》：“投资方请求目标公司回购股权的，人民法院应当依据《公司法》第35条关于“股东不得抽逃出资”或者第142条关于股份回购的强制性规定进行审查。经审查，目标公司未完成减资程序的，人民法院应当驳回其诉讼请求。”   在标的公司回购投资方股权的过程中，必然使用标的公司自有资金支付回购价款，其实质结果为：投资方收回股权投资款。如在回购过程中不采取任何程序，可能涉嫌股东抽逃出资，同时标的公司因回购导致的资产减少、偿债能力变弱，也不利于公司债权人的权益保护。因此，九民纪要中明确规定，未减资要求回购的，法院应当驳回。即，完成减资程序为回购的前提条件。   （三）标的公司减资需符合的条件及履行的程序   如前所述，完成减资程序为回购的前提条件，能否完成减资程序对回购能否执行有重大影响，对于减资需符合条件及履行程序的相关规定如下：   1、公司内部程序   《公司法》第三十七条，股东会行使下列职权：（7）对公司增加或者减少注册资本作出决议；   2、公司外部程序   《公司法》第一百七十七条，公司需要减少注册资本时，必须编制资产负债表及财产清单。公司应当自作出减少注册资本决议之日起十日内通知债权人，并于三十日内在报纸上公告。债权人自接到通知书之日起三十日内，未接到通知书的自公告之日起四十五日内，有权要求公司清偿债务或者提供相应的担保。   （四）标的公司回购可能面临的风险   1、根据《公司法》第三十七条，公司在减资前应该按照公司法及章程的规定履行内部决策程序，如果其他股东提出异议，可能导致减资及回购程序无法进行。   2、标的公司触发回购条件时，不少情况是由于公司经营状况一般，甚至面临较多的债务。由于减资导致公司偿债能力的变化，减资股东因此收益而债权人利益受损，《公司法》第一百七十七条对债权人保护作出了上述规定。但在实践中，公司为了减资去清偿全部债务或者提供符合债权人要求的担保难度很大，从而达不到公司法对债权人保护的规定要求。   同时，鉴于公司的减资应当经工商管理部门依法登记，经电话咨询多地工商管理部门，工作人员均表示如果相关文件中表明债权人对本次减资的相关债务清偿安排或债务担保情况存在异议的，工商登记机关将不会办理相关的变更登记。尤其是公司有经济纠纷，且进入司法或仲裁程序的，很难办理减资手续。   3、国资监管 如果标的企业为国有控制企业，在减资时还应考虑减资程序及减资价格是否符合国资监管规定，如减资价格与届时的股权评估价格差距过大也有可能导致违反相关国资监管规定。   4、减资及回购程序存在瑕疵的后果 即便公司在不符合减资条件的情形下通过不正当途径办理了减资手续并支付的回购价款，公司或股东仍然面临法律风险。经检索，目前在司法实践中，有法院认为如果公司减资时未取得债权人同意的，应当在减资范围内对债权人债务承担补充赔偿责任。 如，(2011)沪一中民一(民)终字第1458号民事判决书：最终判决上诉人应在减资范围内对XC公司的债务向被上诉人承担补充赔偿责任。根据该案件的判决思路，如标的公司债权人不同意，投资方即便通过减资收回了投资款，仍存在被追回的可能性。   5、标的公司回购违约后，投资方维权难度较大 （1）根据上述九民纪要的明确规定，未减资要求回购的，法院应当驳回。在公司发生上述任何一种无法履行减资手续的前提下，投资方很难通过诉讼方式要求标的公司承担回购责任。 （2）即便投资方的诉讼请求变更为要求公司减资，对于该类诉求法院是否应介入受理目前存在争议，另外如存在减资事项未通过股东会决议、债权人提出异议的情形，败诉的风险也较大。   三、结论   综上，对于股权投资中标的公司回购投资方持有股权相关事宜：   （一）对于有限责任公司，公司法中并无公司直接回购股权的禁止性规定；对于股份有限公司，仅在特定条件下公司可以回购股份。虽然回购协议效力不受直接影响，但无论是有限责任公司还是股份有限公司，在公司直接收购股权的实践中均较难执行、容易发生争议、且出现纠纷后投资方的维权难度较大。   （二）在确有对赌回购需要的投资交易架构中，建议考虑由公司实际控制人、股东或其关联方承担股权对赌及回购义务，如需标的公司提供增信，可考虑由标的公司对上述对赌回购价款的支付提供连带责任保证。   （三）相关投资主体还应注意符合相关监管部门或行业组织（如国资委、证监会、中基协）的相关规定，其适用主体应同时符合相关要求。           beat365正版网站首页济南所基金业务中心简介   为做优、做精、做专基金业务，更好的提供法律服务，beat365正版网站首页济南所整合全所资源，组建基金业务中心，汇集了所内相关专业的优秀律师，现由30余名精通并熟知基金法律业务领域的资深律师组成，团队律师均毕业于国内知名法学专业院校，80%以上的律师拥有法学硕士或以上学历、双学历的文凭，更汇集着刑事、公司、证券、房地产等领域多元复合型律师。目前为包括山东省引导基金、山东省财金集团、山东省发展投资集团、鲁商集团、山东高速集团、山东海洋集团、济南市引导基金、威海市引导基金、济南先投公司等30余家省、市国有企业基金公司及优质民营基金公司提供基金法律服务。并一直致力于基金业务的专业化发展，为客户提供全流程的基金法律服务，提供精准化的方案设计，最大限度地为客户降低法律风险。

2022-09-29