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Professional Studies
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2023-04
前 言 在人才资源配置市场化的背景下，事业单位工作人员的流动不可避免，因事业单位兼具一定的社会公益属性，国家对事业单位工作人员的辞职权利作出了有别于《劳动合同法》的规定。自2014年7月1日起施行的《事业单位人事管理条例》，成为调整事业单位人事关系的最主要的法律依据。该条例第十七条规定：“事业单位工作人员提前30日书面通知事业单位，可以解除聘用合同。但是，双方对解除聘用合同另有约定的除外。”该规定成为事业单位聘用人员离职案件中最具有争议的法律规定之一。本文从聘用单位的视角出发，对司法实践中争议的观点进行梳理，为聘用单位在面对类似情况时提供应对思路。 正文 聘用合同是事业单位与职工按照国家有关法律法规及相关政策的要求，在平等自愿、协商一致的基础上，为明确聘用单位和受聘人员与工作有关的权利和义务而订立的协议。 实践中，事业单位为了留住人才，保障工作的正常开展，往往会在聘用合同中与职工约定服务期以及相应的违约责任条款。当职工违反服务期约定单方提前解除聘用合同并由此引发争议时，聘用单位往往会依据《事业单位人事管理条例》第十七条之规定及聘用合同的约定要求职工承担违约责任，但职工通常会以该类条款约定违反《劳动合同法》第二十五条之规定进行抗辩。然而，对该类违约责任条款的效力认定问题司法实践中存有争议，各地裁判标准不一。 一种观点认为，根据《事业单位人事管理条例》第十七条“但是，双方对解除聘用合同另有约定的除外”的规定，事业单位可以就职工单方提前解除聘用合同进行合理的限制约定，因此可以在聘用合同中约定违约责任。比如：在北京市人力资源和社会保障局发布的2022年度劳动人事争议仲裁典型案例之十——某大学附属中学与姚某人事争议案件中，仲裁委认为：某大学附属中学与姚某关于解除聘用合同及支付违约金的相关约定不违反法律法规的强制性规定，是双方当事人的真实意思表示，对双方具有约束力。因此，裁决姚某向某大学附属中学支付违约金。又如：石景山某大学与于某人事争议案件中，法院认为：从《事业单位人事管理条例》第十七条规定的内容来看，事业单位可以与其工作人员就解除聘用合同的具体情形以及是否承担相应责任等问题进行协商约定。根据双方签订的聘用合同，于某单方提前解除协议的应当按照合同约定支付违约金，该约定并未违反法律、法规的强制性规定，应属有效。再如：淮南某大学与程某人事争议案件中，法院认为程某系完全民事行为能力人，具有较高的文化水平，应知道签订合同书引起的法律后果，该合同书系程某权衡离职权益、违约责任后自行作出的选择，是其真实意思表示。故合同书是双方真实意思表示，不违反法律法规强制性规定，应属合法有效，对双方均具有法律约束力。因此，程某认为违约金条款无效的理由不能成立。 另一种观点认为，《事业单位人事管理条例》没有关于违约金的规定，所以应当适用《劳动合同法》规定，认定有关职工单方提前解除聘用合同的违约责任条款无效。比如：在淮阴师范学院与王某人事争议案中，法院认为：关于履职违约金，双方在《正高级专业技术岗位设立、聘用及履职协议书》虽约定了服务期和违约金，但该约定违反了《劳动合同法》第二十五条规定，该约定应属无效，故对该请求本院依法不予支持。又如：在湖北某学院与何某人事争议案中，法院认为：关于服务期违约金，虽然湖北某学院文件以及《委托培养攻读博士学位研究生协议书》中约定了最低服务年限，但未达服务期限的违约责任在法律、行政法规或者国务院均没有明确规定，故对该请求本院依法不予支持。 以上两种观点，笔者倾向于第一种观点，即事业单位可以在聘用合同中与职工约定单方提前解除聘用合同的违约责任条款，且该约定具有法律效力。主要理由如下： 根据《劳动合同法》第九十六条及《最高人民法院关于事业单位人事争议案件适用法律等问题的答复》（法函[2004]30号）第一条之规定，人事争议案件的实体处理应当优先适用人事方面的法律、行政法规或者国务院的有关规定。《事业单位人事管理条例》属于行政法规，系人事争议案件处理的重要依据，应当优先适用，该条例第十七条中的但书规定，应当包含双方可以就职工单方提前解除聘用合同的具体情形以及是否承担相应责任等问题进行协商约定。同时，根据《国务院办公厅转发人事部关于在事业单位试行人员聘用制度的意见》（国办发〔2002〕35号）第四条之规定，违反聘用合同的责任是聘用合同必须具备的条款之一。该意见属于国务院的规定，也系人事争议案件处理的依据，应当优先适用。而《劳动合同法》第二十五条规定并不适用于基于人事关系而签订的聘用合同。综上，聘用合同中可以对职工单方提前解除聘用合同违约责任条款进行约定，且该条款应当被认定为有效条款。 建议：为了避免争议和败诉风险，建议事业单位在签订聘用合同时约定违约责任条款，并就具体的违约责任与职工进行充分协商，违约责任条款应结合事业单位用工的成本、职工的服务年限、工作岗位以及因违约行为可能造成的经济损失等多种因素综合考量后确定，避免因未约定违约责任而败诉或因违约金金额约定过高而被调整的法律风险。同时，事业单位在留住人才的同时，应客观理性看待人才合理流动。在因职工提出辞职而发生违约金争议时，如无法通过自主协商解决，应依法及时通过仲裁、诉讼法律途径解决。 相关法律规定 1.《事业单位人事管理条例》 第十七条 事业单位工作人员提前30日书面通知事业单位，可以解除聘用合同。但是，双方对解除聘用合同另有约定的除外。 2. 《劳动合同法》 第二十五条 除本法第二十二条和第二十三条规定的情形外，用人单位不得与劳动者约定由劳动者承担违约金。 第九十六条 事业单位与实行聘用制的工作人员订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，法律、行政法规或者国务院另有规定的，依照其规定；未作规定的，依照本法有关规定执行。 3. 《最高人民法院关于事业单位人事争议案件适用法律等问题的答复》（法函[2004]30号） 一、《最高人民法院关于人民法院审理事业单位人事争议案件若干问题的规定》（法释［2003］13号）第一条规定，“事业单位与其工作人员之间因辞职、辞退及履行聘用合同所发生的争议，适用《中华人民共和国劳动法》的规定处理。”这里“适用《中华人民共和国劳动法》的规定处理”是指人民法院审理事业单位人事争议案件的程序运用《中华人民共和国劳动法》的相关规定。人民法院对事业单位人事争议案件的实体处理应当适用人事方面的法律规定，但涉及事业单位工作人员劳动权利的内容在人事法律中没有规定的，适用《中华人民共和国劳动法》的有关规定。 4.《国务院办公厅转发人事部关于在事业单位试行人员聘用制度的意见》（国办发〔2002〕35号） 规范聘用合同的内容 聘用合同由聘用单位的法定代表人或者其委托的人与受聘人员以书面形式订立。聘用合同必须具备下列条款： (一)聘用合同期限； (二)岗位及其职责要求； (三)岗位纪律； (四)岗位工作条件； (五)工资待遇； (六)聘用合同变更和终止的条件； (七)违反聘用合同的责任。
2023-04-10
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2023-04
前 言 形成专利申请权前的技术或设计成果本质上应属商业秘密，因而应满足保密性要件，即相关主体应对相应商业秘密采取合适的保密措施，借助于这些保密措施能够相对准确的识别出相关主体有保密的意愿、商业秘密载体的性质、保密措施的可识别程度、保密措施与商业秘密的匹配程度，以及他人通过正当方式获取商业秘密的难易程度。保密措施采取的是否合适无论是对商业秘密本身，还是对将来可能形成的专利申请权/专利权而言都有重要的意义。 一、缘起 在最近不到一年的时间里，我接触或直接参与承办的案件中有多起涉及申请日前公开的专利侵权/确权纠纷，因此，我认为有必要就专利申请日前公开的行为对专利侵权或确权的影响做一个梳理。下面先就几个案件的基本情况做一个说明。 案件一： 企业甲开发了一种具有一定创新价值的产品，处于市场试水的考虑，小批量生产后即投放市场。在产品销售产生一定效果的同时，与该产品创新点基本一致的竞品也出现在市场上，此时，企业甲才决定就相应发明创造申请专利以保护自己的技术成果。 案件二： 某地就目的国需求旺盛的一种产品形成该种产品的生产基地，云集了众多的企业，其中企业乙就具备一定形状、图案的某产品，以及生产该产品的模具申请并获得了外观设计专利，进而就该外观设计专利进行了海关备案，适时向海关提起采取保护措施的申请，而查扣了某公司将要发往目的国的一批产品。 案件三： 企业丙试图对企业司丁发起侵权指控，企业丁回应有充分证据证明企业丙用作权利基础的某专利因相关产品的申请日前公开而不具备新颖性，企业丁随附了企业丙在某平台上于所涉专利申请日前的某年某月某日已上架销售的完整证据。 案件四： 企业戊持有一文创产品专利，以此专利为权利基础诉企业已侵权，企业已启动针对该专利的无效宣告程序，核心证据是企业戊在其微信公众号发表的相应文创产品的宣传照片。 案件五： 企业庚参加一展会宣传其产品，企业申的技术人员观该产品创意新颖，并询问相关产品情况，确认该产品所载相关技术和设计未申请专利后，对产品在展会上公开的行为进行了公证保全，仿制后推向市场。尽管企业庚事后就相关产品申请并获得了专利权，但在维权阶段相关专利因在申请日前公开而被全部无效。 以上五案均涉及持有技术成或设计的企业未在形成专利申请权以前不当公开相关技术或设计的问题，导致相关技术或设计构成现有技术或现有设计，以上五案所涉及问题将在下文中逐一说明。 二、不丧失新颖性的公开 （一）法律依据 《专利法（2022）》第二十四条（A24） 申请专利的发明创造在申请日以前六个月内，有下列情形之一的，不丧失新颖性： （一）在国家出现紧急状态或者非常情况时，为公共利益目的首次公开的； （二）在中国政府主办或者承认的国际展览会上首次展出的； （三）在规定的学术会议或者技术会议上首次发表的； （四）他人未经申请人同意而泄露其内容的。 （二）案件说明 1.案件五中企业庚参加一展会宣传其产品，在确权阶段，主张所参加展会的性质为中国政府主办的展览会，但国家知识产权局最终支持了请求人，也就是企业申的意见，宣告涉案专利全部无效。有两点原因，其一，企业庚应当在宽限期内提交相关专利申请（这点符合规定），同时应自涉案专利申请的申请日起两个月内提交享有新颖性宽限期的声明，显然在无效阶段再做出相关声明已经丧失相关权利。其二，展会的级别不够，展会应当是国际展览会，并且应是中国政府主办的或者承认，早年最被广泛认可的例子是广交会的级别也不够，尽管已经是国际展览会，但不是中国政府主办的，也不是中国政府所承认的。 2.目前被使用最多的是《专利法（2022）》第二十条第一款第（四）项，即他人未经申请人同意而泄露其内容的。具体包括：他人未遵守明示的或者默示的保密义务而将申请人的发明创造的内容公开；他人用威胁、欺诈、偷盗、间谍活动等不正当手段从发明人或者经他告诉而得知发明创造内容的任何其他人那里得知发明创造的内容而后公开。 前述案件四即涉及这一情况，企业戊抗辩的事由是所说的微信公众号上的公开是其某员工的个人行为，该个人行为违背其与该员工间的保密协议。然后，相关保密协议只是概括的不具有明确指向性的协议，仅仅反映企业戊有保密的意愿，针对相关商业秘密的载体，既没有保密标识，也未限制保密载体接触的人员的范围，尤其是，在企业的微信公众号上的发表行为理应属于企业行为，有更强理由认为企业对所运营微信公众号上文章的发表经过了严格的审核。 3.另外三案均不涉及《专利法（2022）》第二十四条第一款所规定的不丧失新颖性的公开，但都属于“权利人”对商业秘密不恰当的管理，当管理陷入一种无序状态时，疏漏将难以避免。 能从其中获得启示的是案件三和案件五中的相对方，两家企业都有相对完备的知识产权管理制度，从而即便是普通员工也都能够识别出那些对本公司有利的或者有碍的信息，并通过规范的方式固定下来相关行为，为日后的行为留下可信的证据。 4.作为法律人的我们都知道，用于证明相关事实存在的证据是不可能永恒存在的，申请日前的公开行为同样如此。案件二中的企业乙所申请专利中的产品的形状和图案实际上在相关专利申请日前已经在该类产品中使用多年，但就苦于没有可信的证据可以证明。 但问题通常都是一体两面的，对于因知识产权保护意识淡薄而较晚的就相关技术或设计申请专利的，并不必然会因此导致权利丧失，在于随着时间的推移，相关行为的痕迹会逐渐的减少，甚至是会完全消失。相对而言，知识产权保护意识比较强的企业就会像案件三和案件五中的相对方一样，提前固证，使市场控制力始终处于本方，从而在市场竞争中处于优势地位。 三、现有技术/设计抗辩与不丧失新颖性公开的关系 《专利法（2020）》第六十二条（A62）规定，在专利侵权纠纷中，被控侵权人有证据证明其实施的技术或者设计属于现有技术或者现有设计的，不构成侵犯专利权。 《专利法（2020）》第二十二条第五款规定，本法所称现有技术，是指申请日以前在国内外为公众所知的技术。 《专利法（2020）》第二十三条第四款规定，本法所称现有设计，是指申请日以前在国内外为公众所知的设计。 那么A62与A24的规定是否会产生冲突呢，毕竟A24所规定的不丧失新颖性的公开所涉及的是权利有效性问题，但实际上相关技术或设计已经构成现有技术或现有设计，只是可不被认为不丧失新颖性；而A64所规定的现有技术和现有设计抗辩则属于侵权抗辩事由。显然不会，A24所规定的不丧失新颖性的公开显然是能够使相关专利要求保护的技术方案或者设计能够得到保护，如果将A62中所规定的的现有技术或现有设计理解为涵盖了A62名义上已经构成现有技术或现有设计的内容，则能够得到保护就是空谈，或者说是无意义的规定。 四、典型案例 1.【案号】（2020）最高法知行终588号 【裁判要旨】 专利法关于新颖性宽限期中的“他人未经申请人同意而泄露其内容”的规定，核心在于他人违背申请人意愿公开发明创造的内容。具体判断时，可以综合考虑申请人的主观意思和客观行为，即申请人主观上是否愿意公开或者是否放任公开行为的发生，客观上是否采取了一定保密措施使其发明创造不易被公众所知晓。他人违反明示保密义务或者违反根据社会观念、商业习惯所应承担的默示保密义务，擅自公开发明创造内容的，构成违背申请人意愿，属于“他人未经申请人同意而泄露其内容”。 【裁判摘录】 根据专利法第二十四条第三项的规定，申请专利的发明创造在申请日以前六个月内，他人未经申请人同意而泄漏其内容的，不丧失新颖性。他人未经申请人同意而泄露其内容所造成的公开，其核心在于他人违背申请人意愿而将发明创造的内容公开，其具体表现形式包括但不限于：他人未遵守明示的保密义务或者根据社会观念、商业习惯所应承担的默示的保密义务而将发明创造的内容公开；他人用威胁、欺诈或者间谍活动等非法手段从发明人或者申请人那里得知发明创造的内容而后造成的公开，等等。判断是否违背申请人意愿的公开时，可以从申请人主观的意思表示和客观的行为综合考虑，即申请人主观上是否愿意将其发明创造的内容公开，或者放任公开行为的发生；客观上是否采取一定保密措施确保其发明创造不被公众所容易知晓。 专利法第二十四条规定的符合新颖性宽限期的情形针对的是所公开的内容属于“申请专利的发明创造”本身，或者公开的内容相对于“申请专利的发明创造”而言，其差别至少不能超出影响新颖性的范围。本案涉及图形用户界面外观设计专利，根据专利法第二条的规定，外观设计专利是产品与外观设计的结合。本专利的产品名称为“带图形用户界面的电脑”，即产品为电脑，显示的如设计图及变化状态图所示的图形用户界面。专利权人奇虎公司、奇智公司主张新颖性宽限期的在先公开的内容虽然是“360安全卫士10.0Beta”软件中所呈现的图形用户界面，并没有出现所述电脑。但是，由于该软件通常是在电脑上运行，必须以电脑等硬件作为载体，考虑到图形用户界面外观设计的特殊性，可以将“360安全卫士10.0Beta”软件中所呈现的图形用户界面视为判断是否符合新颖性宽限期时在先公开的内容。 本案中，现有的证据1可以证明在专利申请日之前发帖人将带有本专利图形用户界面设计的软件公开在卡饭论坛上，但其安装界面提示的是“仅供试用”并要求输入体验码，仅有部分能够获得体验资格的用户可以试用该软件。其后，跟帖人发布7-Zip软件下载提示，使得公众可以通过7-Zip软件下载使用该软件。需要指出的是，奇虎公司和奇智公司认可2014年8月19日卡饭论坛上的软件链接属于内部测试，但主张发帖人未经同意泄露软件内容。此外，根据证据2的内容，获得优先体验资格的用户也进一步披露了所述软件内容。对此，最高人民法院分析如下： 第一，就发帖人而言，首先，其明确表示该软件“仅供获得优先体验资格的用户试用”并要求输入体验码。从发帖人的意思表示以及其采用体验码限制措施可知，其主观上并不愿意将所述软件的内容公开，也没有证据证明其存在放任所述软件公开行为的发生的意愿；客观上其采取了要求输入体验码的保密措施确保该软件内容不被公众所容易知晓。因此，发帖人已经按照专利申请人的要求履行不公开的义务，未公开所述软件，其不属于专利法第二十四条第三项规定的“他人”。其次，通过发帖人上述行为，根据社会观念和软件内测的商业惯例，作出7-Zip软件下载提示的跟帖人应当明知或者应知发帖人或者软件权利人有保密的意思和行为，并因此负有默示保密义务。但是，跟帖人违背了基于社会观念及商业惯例所承担的默示保密义务，披露了所述软件的非正常打开方式并向社会公众呈现出软件中的图形用户界面，违背专利申请人的意愿，应当属于专利法第二十四条第三项规定的“他人未经申请人同意而泄漏其内容”的情形。 第二，就可以获得优先体验资格的用户而言，由于体验中心页面对领取体验码的用户存在保密承诺的要求，体验用户应当遵守其保密约定。专利申请人的真实意图在于所述下载软件仅限于供具有资格的用户试用、体验，而体验码一般是对试用者资格的限制。因此，虽然体验码并非密码，但其所起到的作用与密码基本相同，均是限定接触到该软件的人员的范围。故对于可以获得优先体验资格的用户，其当然具有明示的保密义务，其违反约定的保密义务泄露申请人的发明创造属于专利法第二十四条第三项规定的情形。 综上，证据1因跟帖人提示行为导致所述下载软件呈现的图形用户界面设计处于能够为公众得知的状态，且其时间早于本专利的申请时间，故属于本专利申请日之前公开的现有设计，但由于本院认为证据1所述软件公开行为属于专利法第二十四条第三项所规定的不丧失新颖性宽限期的情形，故证据1不能作为在先设计的对比文件。而证据1所呈现的对比设计系被诉决定认定本专利不符合专利法第二十三条第二款的基础，由于该基础不能成立，被诉决定应予撤销。 2.【案号】
2023-04-10
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2023-04
视点 | 离婚协议约定夫妻双方名下房屋归属为一方能否对抗不动产登记效力——以一执行异议之诉案为例
引言 对于房屋的强制执行以不动产登记为原则，以房屋归属约定为例外。离婚协议中关于登记在夫妻双方名下房屋归属为一方的约定虽对离婚双方具有约束力，但因我国采取不动产权属以登记为生效要件，适用物权法定原则，夫妻双方对于房屋归属的约定不直接发生物权变动的效力。故因离婚协议将夫妻双方名下房屋归属于夫妻一方但未变更权属登记的，在“意定之债”的角度未获房屋归属一方仅凭该离婚协议约定，在债权人向其追索债权的执行案件中主张突破不动产登记效力，通常不能成立，无法阻却强制执行。反之，在债权人向夫妻双方名下房屋归属方追索债权的执行案件中，房屋权属虽仍登记为夫妻双方所有，但若离婚协议约定将该房屋归属于被执行一方，且双方意思表示真实、房屋权属分割明确以及非因自身原因不能办理过户登记的，则可以排除因离婚协议约定未获房屋归属一方所提之执行异议。 基本案情 赵某与刘某曾为夫妻，双方于2007年进行离婚登记，并签订离婚协议书（已于民政部门备案），约定双方所购案涉房屋归男方赵某所有，该房屋的房贷以后由赵某独自偿还，赵某一次性付给女方刘某10万元，双方无其他争议。离婚后，女方刘某搬离该房屋并返回外省原籍居住，男方赵某未支付10万元。 2022年，李某因生效判决申请执行赵某名下该处房产，执行过程中案外人刘某（赵某之前妻）向法院提出执行异议，主张赵某并未向其支付10万元，并提供案涉房产证（登记所有权人仍为赵某、刘某）拟证明该房产仍为刘某与赵某的共同财产，请求法院保留并返还对应刘某份额的房屋拍卖款，后执行法院裁定案外人刘某执行异议成立。 笔者代理李某提起执行异议之诉，一审法院认为离婚协议中约定的10万元应视为赵某对刘某房屋份额的折价补偿，因房屋份额折价补偿的约定未能履行，刘某仍享有涉案房屋的份额，对涉案房屋享有权利。故一审法院判决驳回了李某执行异议之诉的诉讼请求，支持执行异议裁定。李某不服一审判决，依法提出上诉。二审法院认为，离婚协议已明确记载涉案房产及财产给予赵某，赵某一次性付给刘某10万元，由赵某承担涉案房产以后的房贷，亦因房贷未清而变更房屋产权登记不能。由此可见，刘某已放弃其对涉案房产的份额，赵某对此取得完全权属，时隔近十四年后，刘某对涉案房产再行主张份额，没有事实和法律依据，刘某对涉案房产已不享有合法权益，故其对涉案房产的拍卖款亦不享有相应份额。 至此，李某的上诉请求成立，得以支持，撤销一审判决，继续全额执行案涉房屋拍卖款，充分维护了当事人的合法权益。 要点分析 离婚协议中对房屋归属的约定属意定之债，而我国不动产以登记为生效要件，“债”的约束力能否突破物权效力，能否阻却执行，从本案来看，须基于客观事实的严谨判断。 1.房屋归属约定意思表示真实，分割明确，并经民政部门备案，目标房产为某一方独自所有。 2.房屋权属未办理变更登记的原因为案涉当事人之外的其他客观因素导致，如因房贷未结清无法进行变更，本案中共设立两次抵押权，第一次设立为赵某与刘某婚姻存续期间，第二次设立为赵某与刘某办理离婚登记后8天，佐证了刘某明知抵押权设立无法办理房屋产权变更登记的事实。 3.未获房产（主张排除执行）一方与获得房产（被执行）一方长期无来往联络、长期未主张任何权利，房屋归属的权利义务关系已稳固多年。 4.如有房贷，贷款是否由被执行一方独立偿还。本案中，赵某与刘某办理离婚登记后，案涉房产的贷款一直由赵某独立偿还。 法律依据 《中华人民共和国民法典》第二百零九条第一款规定，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力;未经登记，不发生效力，但是法律另有规定的除外。同时，第一千零六十五条规定，男女双方可以约定婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产归各自所有、共同所有或者部分各自所有、部分共同所有。约定应当采用书面形式。没有约定或者约定不明确的，适用本法第一千零六十二条、第一千零六十三条的规定。 典型意义 不动产登记生效，未登记不发生效力，是民法典的明确规定，物权因具有绝对性、支配性的特点，生效与对抗效力明显区别于债权，故纠纷涉及物权，登记生效要件即如“尚方宝剑”，利于判断物债两权混合纠纷中的权利归属，据笔者检索的近年类案来看，多数法院较为僵化的理解物权登记生效要件，而忽视在先的客观真实意思表示，于本案中，更忽视了变更不能的客观事实审查，从而导致执行异议、执行异议之诉一审的裁判忽略重要事实、有失公允。诚然，于被执行人的角度来说，以案涉执行标的共有人身份阻却执行，或为被执行人方的执行防御技术，但于申请执行人的代理工作而言，则应更进一步进行债权范畴的分割、给付证据固定工作，这无疑加重了代理申请执行人或类案原告的义务，但此亦是每一位律师应当克服的困境。
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【简述】 法人虽然具有独立的主体地位，但是作为一个抽象组织体，法人的意志必然由具体自然人进行对外表达。在我国的法人制度设计中，法定代表人天然享有以法人名义进行民事法律行为的职权。因此，《民法典》《公司法》《市场主体登记管理条例》等法律、行政法规对法定代表人进行了多方面规制，遗憾的是，法定代表人的退出依然存在诸多困境。有限公司系营利性法人的最普遍形态，本文以有限公司的法定代表人退出作为视角进行简要分析，为相应问题的实践处理提供一点思路。 一、法定代表人的概念 民法典规定，依照法律或者法人章程的规定，代表法人从事民事活动的负责人，为法人的法定代表人。法定代表人以法人名义从事的民事活动，其法律后果由法人承受。 二、有限公司法定代表人的法定要求 民法典规定，执行机构为董事会或者执行董事的，董事长、执行董事或者经理按照法人章程的规定担任法定代表人；未设董事会或者执行董事的，法人章程规定的主要负责人为其执行机构和法定代表人。 公司法规定，公司法定代表人依照公司章程的规定，由董事长、执行董事或者经理担任，并依法登记。公司法定代表人变更，应当办理变更登记。 从前述规定中，我们不难看出有限公司的法定代表人属于章程确定的事项，是公司法人的登记事项。在范围上，法定代表人应当具有董事长、执行董事或者经理的职务身份。 三、有限公司董事长、执行董事、经理及其资格禁止 1.董事长、执行董事 公司法规定，有限责任公司设董事会，其成员为三人至十三人；董事会设董事长一人，可以设副董事长。董事长、副董事长的产生办法由公司章程规定，国有独资公司的董事长、副董事长由国有资产监督管理机构从董事会成员中指定；股东人数较少或者规模较小的有限责任公司，可以设一名执行董事，不设董事会。 董事长、执行董事的法定职权包括，股东会会议的主持，董事会会议的召集和主持等。 2.经理 公司法规定，有限责任公司可以设经理，由董事会决定聘任或者解聘。执行董事可以兼任公司经理。其中，国有独资公司设经理，由董事会聘任或者解聘， 经国有资产监督管理机构同意，董事会成员可以兼任经理。 3.资格禁止 公司法规定，高级管理人员，是指公司的经理、副经理、财务负责人，上市公司董事会秘书和公司章程规定的其他人员。因此，公司法对公司董事、监事、高级管理人员的资格和义务完全约束有限公司董事长、执行董事、经理，即有限公司法定代表人也应当受此约束。 公司法对公司董事、监事、高级管理人员的资格禁止具体包括，无民事行为能力或者限制民事行为能力；因贪污、贿赂、侵占财产、挪用财产或者破坏社会主义市场经济秩序，被判处刑罚，执行期满未逾五年，或者因犯罪被剥夺政治权利，执行期满未逾五年；担任破产清算的公司、企业的董事或者厂长、经理，对该公司、企业的破产负有个人责任的，自该公司、企业破产清算完结之日起未逾三年；担任因违法被吊销营业执照、责令关闭的公司、企业的法定代表人，并负有个人责任的，自该公司、企业被吊销营业执照之日起未逾三年；个人所负数额较大的债务到期未清偿等情形。 四、法定代表人变更的生效要件 前文已详细论述了法定代表人的法定要求和资格禁止，我们难免产生疑问，如果法定代表人在职务期间，发生资格禁止情形或者丧失了董事长、执行董事或者经理的职务身份，法定代表人是否当然退出？为了解决相关问题，我们要厘清法定代表人变更的生效要件，这个观点存在登记设权效力说和登记对抗效力说两种观点，限于篇幅，本文主要介绍主流观点。 1.法定代表人变更的对内生效 最高人民法院在真功夫餐饮管理有限公司、潘宇海等损害公司利益责任纠纷案【（2021）最高法民终2号】中认为，公司法定代表人的确定是公司通过章程表达全体股东共同意志的结果。《民事诉讼法解释》规定，法人的法定代表人以依法登记的为准，但法律另有规定的除外，这并不意味着公司法定代表人是公司登记机关赋予的。公司法定代表人登记只是行政机关对公司全体股东的法定代表人意思表示的确认。公司法定代表人依法登记具有对外公示效力，但不具有确定公司在法定代表人问题上真实意思表示的效力。同样，最高人民法院在北海荣钦养殖有限责任公司、北海市叶开养殖有限责任公司企业借贷纠纷再审审查与审判监督【（2021）最高法民申1232号】中认为，公司法定代表人的变更登记虽然具有公示效力，但未办理登记并非法定代表人变更的生效要件。 因此，公司法定代表人的变更系以公司通过章程表达全体股东共同意志的结果，适用于民事法律行为的效力规范。 2.法定代表人变更的对外生效 民法典规定，法人的实际情况与登记的事项不一致的，不得对抗善意相对人。 最高人民法院公报案例北京公达房地产有限责任公司与北京祥和三峡房地产开发公司房地产开发合同纠纷再审案【（2009）民提字第76号】中认为，公司的法定代表人依法代表公司对外进行民事活动。法定代表人发生变更的，应当在工商管理部门办理变更登记。公司的法定代表人在对外签订合同时已经被上级单位决定停止职务，但未办理变更登记，公司以此主张合同无效的，人民法院不予支持。 最高人民法院公报案例中华环保科技集团有限公司与大拇指环保科技集团（福建）有限公司股东出资纠纷上诉案【(2014)民四终字第20号】中认为，法律规定对法定代表人变更事项进行登记，其意义在于向社会公示公司意志代表权的基本状态。工商登记的法定代表人对外具有公示效力，如果涉及公司以外的第三人因公司代表权而产生的外部争议，应以工商登记为准。而对于公司与股东之间因法定代表人任免产生的内部争议，则应以有效的股东会任免决议为准，并在公司内部产生法定代表人变更的法律效果。因此，环保科技公司作为大拇指公司的唯一股东，其作出的任命大拇指公司法定代表人的决议对大拇指公司具有约束力。 因此，法定代表人作为法人登记事项，具有对外的登记对抗效力，法定代表人在职务期间，发生资格禁止情形或者丧失了董事长、执行董事或者经理的职务身份，法定代表人并不是当然退出。 五、法定代表人的完整退出流程及困境 以章程规定有限公司经理担任法定代表人为例，法定代表人的变更的退出流程为，公司变更经理后依法进行变更登记。 而公司经理的变更原则上系公司董事会的职权，公司法规定，董事会行使决定聘任或者解聘公司经理及其报酬事项等职权。 由此，我们可以看出公司经理作为法定代表人的变更系以公司法人机关依法行使职权为重要前提。 同样，以章程规定有限公司董事长、执行董事为例，法定代表人的变更原则上也需要公司法人机关的规范行权作为前提，只是此时需要考虑到股东会、董事会的章定职权划分，以及拟任董事长是否具有董事职务身份等较多因素，本文仅取其意，不再赘述。 显而易见，法定代表人的退出困境主要来源于公司法人机关的不规范行权，如在公司僵局下，公司难以形成有效的机关决议，公司既无变更意愿，也无变更能力。 六、解困路径 为解决该困境问题，本文从如下几个方面进行探讨 1.法定代表人与公司的法律关系 目前，我国关于法定代表人与公司属于何种关系并无明确的法律规定，实践中存在多种不同的认识，其中，主流观点认为法定代表人与公司属于委托关系。 最高人民法院韦统兵、新疆宝塔房地产开发有限公司等请求变更公司登记纠纷民事再审案【(2022)最高法民再94号】中认为，法定代表人是对外代表公司从事民事活动的公司负责人，法定代表人登记依法具有公示效力。就公司内部而言，公司与法定代表人之间为委托法律关系，法定代表人代表权的基础是公司的授权，自公司任命时取得至免除任命时终止。公司权力机关依公司章程规定免去法定代表人的职务后，法定代表人的代表权即为终止。有限责任公司股东会依据章程规定免除公司法定代表人职务的，公司执行机关应当执行公司决议，依法办理公司法定代表人工商变更登记。 2. 法定代表人的任意解除行为是否发生法律效力 按照法定代表人的委托理论，法定代表人作为委托关系的当事人，原则上具有任意解除的权利，但是限于公司法关于对董事的辞任作出了需继续履职至接替者到任为止的要求，法定代表人的任意解除权可能会受到商组织法的限制。 最高人民法院北京中证万融医药投资集团有限公司、曹凤君公司决议纠纷再审案【(2017)最高法民再172号】中认为，公司和董事之间属于委任关系，在法律和公司章程没有相反规定的情况下，公司董事辞职一般应于董事辞职书送达公司董事会时发生法律效力。金恩淑、蔡孟杰分别于2011年10月31日和11月11日向世纪盛康公司提交了关于辞去世纪盛康公司董事职务的辞职书。其时，赵丙贤系世纪盛康公司法定代表人，可以依法代表世纪盛康公司，因其认可已经收到该两份辞职书，故金恩淑、蔡孟杰的辞职已经生效。 北京市海淀区人民法院付海洋与北京北航天华时代科技有限公司请求变更公司登记纠纷一审案【(2021)京0108民初58333号】中认为，依据公司法的规定，董事任期届满未及时改选，或董事任期内辞职导致董事会成员低于法定人数的，在改选前，原董事仍应履行董事职务。付海洋即便辞去董事职务，在没有改选前，其仍应履行董事职务董事，何况，股东会亦未对其董事任职事项作出决议。无论付海洋是否离开天华公司，其经理职务的解聘亦需通过董事会作出决定。付海洋没有提举证据证明董事会已就其经理职务作出解聘决定，故付海洋仍为天华公司经理。付海洋在未经天华公司股东会、董事会决议的情况下，单方要求天华公司去除其董事、经理的身份，涤除其董事、经理登记缺乏事实及法律依据。 3.获得胜诉判决后的强制执行障碍 即便在获得胜诉判决后，法定代表人的退出依然存在执行障碍。 广东省仁化县人民法院黄钦胡、广东仁化县金盛实业有限公司等与公司有关的纠纷首次执行案【(2022)粤0224执387号】中认为，在执行过程中，因申请执行人与被执行人均表示无法选出新的法定代表人，本院发函至仁化县市场监督管理局询问能否涤除黄钦胡广东仁化县金盛实业有限公司法定代表人的身份，仁化县市场监督局复函表示仅就其职能和现行相关法律法规，其系统并无涤除有限公司的法定代表人的操作规范。因无法涤除广东仁化县金盛实业有限公司中黄钦胡法定代表人的身份，本案执行工作无法进行。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十四条第六项的规定，裁定如下：终结（2022）粤0224执387号案件的执行。 综上，法定代表人的退出是一个系统性问题，本文挂一漏万，简要从以上六个方面进行了讨论。实践中，我们还需要至少从法定代表人本身、债权人、小股东等3个角度进行具体分析，在法律责任部分，除了民事责任外，我们也需要对相关的司法责任、行政责任，乃至刑事责任进行需要全面梳理，以解决工作中遇到的具体问题。
2023-03-29
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最近在接受常年顾问及给企业做合法合规审查时，发现很多企业无法区分劳务派遣和劳务外包，在使用过程中，有混淆使用和不恰当使用的情形，本文简要对上述两种复合型用工形式进行区分，以便大家可以更加精准的利用不同的劳动用工形式。 一、定义 1、劳务派遣：劳务派遣是指企业（劳务派遣单位）以经营方式将招用的劳动者派遣至用工单位，由用工单位直接对劳动者的劳动过程进行管理的一种用工形式。《中华人民共和国劳动合同法》第五十九条载明：“劳务派遣单位派遣劳动者应当与接受以劳务派遣形式用工的单位（以下称用工单位）订立劳务派遣协议。劳务派遣协议应当约定派遣岗位和人员数量、派遣期限、劳动报酬和社会保险费的数额与支付方式以及违反协议的责任。用工单位应当根据工作岗位的实际需要与劳务派遣单位确定派遣期限，不得将连续用工期限分割订立数个短期劳务派遣协议”。第六十六条载明：“劳动合同用工是我国的企业基本用工形式。劳务派遣用工是补充形式，只能在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。前款规定的临时性工作岗位是指存续时间不超过六个月的岗位；辅助性工作岗位是指为主营业务岗位提供服务的非主营业务岗位；替代性工作岗位是指用工单位的劳动者因脱产学习、休假等原因无法工作的一定期间内，可以由其他劳动者替代工作的岗位。用工单位应当严格控制劳务派遣用工数量，不得超过其用工总量的一定比例，具体比例由国务院劳动行政部门规定。”由此可以看出劳务派遣涉及到三方主体，劳动者、用人单位、用工单位。而且劳务派遣只能在临时性、辅助性及替代性岗位上实施，并且有用工总量的限制，一般不超过单位用工总量的10%。 2、劳务外包指用人单位（发包单位）将业务发包给承包单位，由承包单位自行安排人员按照用人单位（发包单位）要求完成相应的业务或工作内容的用工形式。发包单位与承包单位基于外包合同形成民事上的契约关系，并不受劳动合同法的调整；发包单位和承包单位约定将发包单位一定工作交付给承包单位完成，由发包单位支付承包单位一定的费用；承包单位与所雇佣的劳动者建立劳动关系并对劳动者进行管理和支配；发包单位不能直接管理与支配承包单位的劳动者。 二、法律风险及防范 在实务过程中，因为劳务派遣受到岗位及用工数量的限制，为了规避劳务派遣的风险，很多企业采取了劳务外包的形式，但是由于无法厘清劳务派遣和劳务外包的区别，存在着发包单位直接管理外包人员，安排工作，监督用工等情况，这从一定角度上实际上已经取代了承包单位的地位，转变为用工单位，各方的法律关系从性质上变成了劳务派遣，一旦发生争议，发包单位将无法以业务外包为由规避劳动法上的用工主体责任。 2022年7月，江苏省、上海市、浙江省和安徽省在关于印发《长三角地区劳务派遣合规用工指引》的通知中规定，“用工单位在劳务外包时，应注意劳务外包与劳务派遣的区别，避免出现名为劳务外包实为劳务派遣的情形。比如企业将其业务发包给其他单位，但承包单位的劳动者接受企业的指挥管理、按照企业的安排提供劳动，或者以企业的名义提供劳动等，可能会被认定为劳务派遣而非劳务外包。“ 如何对上述法律风险进行防范，首先还是要明确区分劳务派遣和劳务外包，相信大家之前也看过不少此类文章，从主体、性质、适用法律等多个角度进行了分析，但是区分的角度越多越让人容易混淆，我们可以简单的从最本质的一点出发，这一点就是劳动过程的参与性。即劳务派遣企业注重的是劳动过程的管理，用工单位直接对派遣人员进行工作安排，用人单位也就是派遣公司并不参与劳动过程，而劳务外包的发包方不参与劳动过程，只关注工作结果。分清上述这一点，我们就能做好相应的法律风险防范。企业需要充分关注与承包方签订的业务外包合同，通过合同条款避免发包方与承包方员工形成事实劳动关系，应避免出现公司与承包方员工具有管理关系的条款，即整个协议对于“人”的管理涉及越少越好，合同还应明确发包方与承包方之间的权利义务关系，合同条款必须完备，避免争议发生无据可依。同时要谨慎的选择承包方，如国家或者地方政府部门对服务资质有特别要求的，应当选用具有相应资质的专业承包方，关注承包方的规模、信用、管理模式，其应与员工签订书面劳动合同、为员工缴纳社会保险，并直接向劳务外包人员支付劳动报酬和福利待遇。
2023-03-28
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随着公司制度改革、投资形式多样化，以债权形式出资逐渐纳入投资人的选择范畴。投资者以其对标的公司所享有的债权对标的公司出资，转为标的公司股权已非常普遍，但关于“对第三人债权”是否属于合法的、受保护的出资形式，目前并没有明确的规定。以“对三人债权”出资系指投资人以其对标的公司外第三人所享有的债权对标的公司出资的方式。 一、相关法律法规及演变 （一）相关法律规定 根据上述公司法的修改演变，公司法对于股东出资形式的规定由1993年的列举式，即“可以用货币出资，也可以用实物、工业产权、非专利技术、土地使用权作价出资”，修订为“可以用货币，或可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产作价出资，法律、行政法规规定不得作为出资的财产除外”，并列举了实物、知识产权、土地使用权为可出资的非货币资产。但公司法始终未就能否以“对第三人债权”出资作出明确规定。 （二）相关部门规章规定 2012年1月1日实施的《公司债权转股权登记管理办法》首次明确了债权可作为股东出资方式之一，即债权转股权，但并未涉及是否允许以“对第三人债权”出资。2014年3月1日实施的《公司注册资本登记管理规定（2014）》废止了上述《公司债权转股权登记管理办法》，删除了转为公司股权的债权应符合情形中关于“公司经营中债权人与公司之间产生的合同之债转为公司股权”的规定。2022年3月1日实施的《中华人民共和国市场主体登记管理条例实施细则》（以下简称“《登记管理实施细则》”）废止了《公司注册资本登记管理规定（2014）》，虽依旧未明确能否以“对第三人债权”对公司出资，但将原关于以债权出资的规定修改为“以境内公司债权出资的，应当权属清楚、权能完整，依法可以评估、转让，符合公司章程规定”，未禁止以“对第三人债权”出资。 二、认可以“对第三人债权”出资效力的相关司法判例 （一）李香材与长春市正达房地产开发有限责任公司、长春建设国有资产经营有限公司股东出资纠纷再审案——（2020）吉民申694号 吉林省高级人民法院裁判观点：1993年颁布的《中华人民共和国公司法》第二十四条第一款规定：“股东可以用货币出资，也可以用实物、工业产权、非专利技术、土地使用权作价出资。对作为出资的实物、工业产权、非专利技术或者土地使用权，必须进行评估作价，核实财产，不得高估或者低估作价。土地使用权的评估作价，按照法律、行政法规的规定办理。”前述法律并未限制股东以债权出资，并且债权具有实际价值，根据长春市人大办公厅2011年5月18日出具的《证明》和吉洋公司2011年1月30日出具的《情况说明》及相关转账票据，涉案的债权出资已经由长春市人大办公厅和长春市工业管理干部学校分别偿还到位。 （二）陈秀华与国家能源集团宁夏煤业集团有限责任公司合同纠纷再审案——（2019）京民申4656号 北京市高级人民法院裁判观点：根据在案证据，可以认定《转款协议》《投资联营合同》的签订实质是神华公司以其对凤宸公司及其西宁分公司的债权作为取得百吉金国公司的股权而支付的对价款，1260.36万元债权的性质本质上是股权出资的一种特殊方式。债务人凤宸公司将被执行标的财产擅自出售致使执行案件无法执行，导致宁夏煤业公司通过实现债权方式履行出资义务已事实上无法履行，宁夏煤业公司应当按照《备忘录》的约定继续支付剩余价款，并赔偿因违约行为而未及时付款产生的利息损失。宁夏煤业公司在2001年10月25日签订《转款协议》时即应履行出资义务，故利息应从宁夏煤业公司应当履行支付股权对价款义务之日起计算。 （三）杨雪青与仪征振通铜业有限公司、朱涌、谢建新、仪征市月塘镇农业综合服务中心买卖合同纠纷上诉案——(2011)苏商终字第0156号 江苏省高级人民法院裁判观点：我国法律并未明确禁止股东以对第三人的债权作为出资，原审判决认为我国相关法律否定股东以其对第三人享有的债权作为出资的效力，该裁判理由缺乏法律依据，本院予以纠正。但如前所述，杨雪青、朱涌、谢建新等人作为出资的原振通材料厂净资产中的499万元债权，实际系对振通材料厂出资的抽逃形成，且债务人台州聚光公司收款后几天内即被注销，亦无其他证据表明该债权已经得到实现或将来能够得到实现，故原审判决认为杨雪青、朱涌、谢建新以该债权作为出资存在重大瑕疵，在未弥补该瑕疵的情况下应承担相应补充赔偿责任，该观点及据此作出的相应裁判是正确的。出资人在合理期间内有效弥补出资瑕疵的，应当认定其已履行了出资义务，故如振通材料厂会计账册记载的对台州聚光公司的499万元债权已经实现，杨雪青、朱涌、谢建新则无需就该499万元承担相应的补充赔偿责任，但从本案查明的事实看，现有证据不足以证明振通材料厂对台州聚光公司的499万元债权已经实现，因此，原审判决杨雪青、朱涌、谢建新承担相应补充赔偿责任是正确的。 三、用以出资的“对第三人债权”应满足的条件 （一）权属清楚、权能完整 出资人应对用以出资的“对第三人债权”享有直接的权利基础，即通过特定法律关系形成的“对第三人债权”权利应当归属出资人所有。同时，用以出资的“对第三人债权”应当不存在其他权利负担或权利瑕疵，债权人应当已履行能够行使债权权利对应的全部义务，债权人有权向债务人行使权利，债务人不存在其他抗辩事由。 （二）依法可以评估、转让 用以出资的“对第三人债权”应当具备资产价值且该债权应是可处分、可流通的，可通过评估确定相应价值。根据《民法典》第五百四十五条之规定，除了根据债权性质、当事人约定或法律规定不得转让的债权以外，其余债权均可转让。此外，用以出资的“对第三人债权”应当具备可转让性，根据债权性质、法律规定不属于不得转让的债权，且出资人与债务人、其他利害关系人之间应当不存在限制或禁止债权转让的相关约定。 （三）符合公司章程规定 根据《登记管理实施细则》第十三条之规定，依法以境内公司债权出资的，应当符合公司章程规定。因此，标的公司章程就公司股东的出资应当未限制以“对第三人债权”出资，否则出资人以“对第三人债权”出资将违反标的公司章程的相关规定。 （四）债务人为境内公司 《登记管理实施细则》第十三条将关于以债权出资的范围，限定于“境内公司债权”，因此出资人选择以“对第三人债权”出资时，建议选择“第三人”（即债务人）为境内公司的债权。 四、以“对第三人债权”出资的法律风险及建议 （一）以“对第三人债权”出资的法律风险 现行《公司法》、《登记管理实施细则》均未排除以“对第三人债权”出资的操作模式，但以“对第三人债权”出资的情形仅较多出现于SPV公司，在经营性实体公司中寥寥无几。鉴于以“对第三人债权”出资依赖于第三人的偿债能力、偿债意愿等因素，作为债务人的第三人独立于出资人及标的公司，债权能否回收以及回收金额存在极大不确定性。此外，出资人“对第三人债权”的实现可能需通过诉讼或仲裁及执行程序，债权回收期间、债权回收成本也存在不确定性。若第三人就债权存在异议、抗辩或抵销主张，可能影响债权能否成功回收及回收债权的最终价值。 《公司法》第二十八条规定：“股东应当按期足额缴纳公司章程中规定的各自所认缴的出资额。股东以货币出资的，应当将货币出资足额存入有限责任公司在银行开设的账户；以非货币财产出资的，应当依法办理其财产权的转移手续。股东不按照前款规定缴纳出资的，除应当向公司足额缴纳外，还应当向已按期足额缴纳出资的股东承担违约责任”；第八十三条第二款规定：“发起人不依照前款规定缴纳出资的，应当按照发起人协议承担违约责任。”《最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定（三）》（以下简称《公司法解释三》）第九条规定：“非货币财产出资，未依法评估作价，公司、其他股东或者公司债权人请求认定出资人未履行出资义务的，人民法院应当委托具有合法资格的评估机构对该财产评估作价。评估确定的价额显著低于公司章程所定价额的，人民法院应当认定出资人未依法全面履行出资义务”；第十三条第二款规定：“公司债权人请求未履行或者未全面履行出资义务的股东在未出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任的，人民法院应予支持；未履行或者未全面履行出资义务的股东已经承担上述责任，其他债权人提出相同请求的，人民法院不予支持”；第十五条规定：“出资人以符合法定条件的非货币财产出资后，因市场变化或者其他客观因素导致出资财产贬值，公司、其他股东或者公司债权人请求该出资人承担补足出资责任的，人民法院不予支持。但是，当事人另有约定的除外。” 根据上述规定及司法案例，待公司成立或出资交割后即发现用以出资的“对第三人债权”财产实际价额显著低于公司章程所定出资价额的，交付该出资的股东存在需补足其出资差额并向已按期足额缴纳出资的股东承担违约责任的风险，以及在未出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任的风险。若股东以真实合法的“对第三人债权”出资后，因市场变化或者其他客观因素导致出资财产贬值，公司、其他股东或者公司债权人请求该股东承担补足出资责任，若各方主体另行约定责任承担方式的，则存在股东依据约定承担相应责任的风险。 （二）以“对第三人债权”出资的相关建议 1、确定债权满足作为出资标的的条件。 以“对第三人债权”出资，应当确认相关债权满足作为出资标的的条件，注意核查债权形成的有关资料，包括但不限于债权形成的合同、往来款项支付凭证、生效裁判文书、标的公司章程等文件，以便判断用于出资的“对第三人债权”是否满足相关规定。 2、对出资债权履行评估程序 根据《公司法》第二十七条第二款的规定，“对作为出资的非货币财产应当评估作价，核实财产，不得高估或者低估作价。法律、行政法规对评估作价有规定的，从其规定”。根据《公司法解释三》第九条的规定，“非货币财产出资，未依法评估作价，公司、其他股东或者公司债权人请求认定出资人未履行出资义务的，人民法院应当委托具有合法资格的评估机构对该财产评估作价。评估确定的价额显著低于公司章程所定价额的，人民法院应当认定出资人未依法全面履行出资义务”。 对于评估是否属于非货币财产出资的前置程序，实践中存在不同的理解。根据（2013）民申字第2479号判决书，最高法对《公司法解释三》第九条的具体理解为，“股东以非货币出资的，依法评估作价不是其履行出资义务的前提条件；只有当公司、其他股东或者公司的债权人向法院主张以非货币出资的股东未全面履行出资义务时，法院才会启动评估作价程序。本案中美力高科技公司和向化良在公司章程中对涉案土地的使用权协商价格是1500万元，只要办理了土地使用权过户手续，就应当视为美力高科技公司全面履行了出资义务。”但为保障公司、股东、公司债权人等各方利益，股东以作为非货币财产的“对第三人债权”出资时，在经核实债权系真实、合法、有效、可转让的情况下，仍然建议履行相应的评估程序，将该债权评估作价。 3、依法办理财产权转移手续。 根据《公司法》第二十八条第一款的规定，股东以非货币财产出资的，应当依法办理其财产权的转移手续。因此，以“对第三人债权”出资的，应当由出资人将真实的债权合法转移至标的公司，依法办理其财产权的转移手续。出资人应与标的公司、债务人共同签署相关《债权转让协议》，出资人还应当与标的公司签署《增资协议》等文件，并在协议中明确债权的产生原因及时间、债权数额、债务人情况、债权履行情况、债务人对债权情况的确认、拟转为出资的债权数额及作价方式、争议解决及违约责任等。 4、履行相应的决议或审批程序。 根据《公司法》第三十七条的规定，“股东会行使对公司增
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前言 不动产作为被执行人的重要资产，一直是申请执行的重点。本文针对不动产执行可能遇到的违建房屋、存在租赁、国有出让土地及国有划拨土地上房屋尚未竣工验收等执行问题做如下分析、探讨。 一、被执行人违建房屋执行问题 此处的违法建筑是指违反土地法、规划法、建筑法等相关法律、法规，未取得建设工程规划许可证、临时建设工程规划许可证进行建设，或者未按上述许可要求进行建设的建筑。 违法建筑具体又可以区分为程序违建、实质违建。程序违建，指该建筑物并未妨碍城市规划，建造者得依一定程序申领不动产权证。实质违建，是指建筑物无从依程序补正，使其变为合法建筑物。《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条对程序违建和实质违建的法律责任做出了区分，“...尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。” （一）程序违建建筑物的执行问题 根据《中华人民共和国民法典》第二百三十一条规定“因合法建造、拆除房屋等事实行为设立或者消灭物权的，自事实行为成就时发生效力”，合法建造行为可以设立物权，因建筑手续不合法未取得不动产权证的建筑物自然无法设立不动产所有权。但对违建房屋的占有权益，可以作为执行处置的标的。山东省高级人民法院做出《执行疑难法律问题解答》，解答规定国有建设用地上建造的无证房屋不属于法律及司法解释规定的法院不得查封、扣押、冻结的财产。因此，对于国有建设用地上建造的无证房屋，可以申请人民法院执行处置。在执行中，应申请人民法院就该房屋是否可转化为有证房屋向房屋登记机关征求意见，并作为确定无证房屋价值的参考。处置未办理初始登记的房屋时，具备初始登记条件的，法院处置后可以依法向房屋登记机构发出《协助执行通知》；暂时不具备初始登记条件的，法院处置后可以向房屋登记机构发出《协助执行通知》，并载明待房屋买受人或承受人完善相关手续具备初始登记条件后，由房屋登记机构按照《协助执行通知》予以登记；不具备初始登记条件的，原则上进行“现状处置”，即处置前披露房屋不具备初始登记条件的现状，买受人或承受人按照房屋的权利现状取得房屋，后续的产权登记事项由买受人或承受人自行负责。最高人民法院在《最高人民法院关于转发住房和城乡建设部<关于无证房产依据协助执行文书办理产权登记有关问题的函>的通知》亦做出相关规定。 另外，在网络拍卖公告中应披露房屋不具备登记条件的现状及土地性质、买受人存在的相关风险等内容，即使未来因违反相关法律、法规规定导致违法建筑被拆除，也属于被执行财产竞买人可予接受、预期的风险范围之内。执行法院作出的拍卖成交裁定仍然可以发生物权转移的法律效力，无需通过产权变更登记公示。 关联规定：《最高人民法院关于人民法院网络司法拍卖若干问题的规定》第十四条实施网络司法拍卖的，人民法院应当在拍卖公告发布当日通过网络司法拍卖平台对下列事项予以特别提示：（三）拍卖财产已知瑕疵和权利负担；（四）拍卖财产以实物现状为准，竞买人可以申请实地看样；（五）竞买人决定参与竞买的，视为对拍卖财产完全了解，并接受拍卖财产一切已知和未知瑕疵；（七）买受人悔拍后保证金不予退还。第十五条被执行人应当提供拍卖财产品质的有关资料和说明。人民法院已按本规定第十三条、第十四条的要求予以公示和特别提示，且在拍卖公告中声明不能保证拍卖财产真伪或者品质的，不承担瑕疵担保责任。 类似案例： 案例1.最高人民法院（2016）最高法执监161号 本院认为，在违法建筑被相关部门行使公权力拆除或自行拆除前，违法建筑仍具有一定的使用价值，被执行人对违法建筑虽不享有所有权，但其长期占有、使用并以租赁等方式取得收益，应视为被执行人的具有使用价值的可供执行财产。《最高人民法院转发住建部关于无证房产执行问题的通知》（以下简称通知）第二条明确“执行程序中处置未办理初始登记的房屋时，……不具备初始登记条件的，原则上进行‘现状处置’，即处置前披露房屋不具备初始登记条件的现状，买受人或承受人按照房屋的权利现状取得房屋，后续的产权登记事项由买受人或承受人自行负责。”福建省南平市中级人民法院按建筑物现状进行处置符合通知要求。执行裁定中明确告知违法建筑的现状，亦提示了对建筑交付后可能产生的消防安全等风险。 执行裁定只对违法建筑占有的事实状态进行了变更，未涉及建筑物所有权的归属，不存在将违法建筑通过协助执行行为合法化的情形，不影响行政机关今后对违法建筑作出处理决定。 （二）实质违建建筑物的执行问题 有观点认为，未经行政主管部门审查批准或未按批准的内容建造的房产，属于《拍卖法》第七条规定的“法律、行政法规禁止买卖的物品或者财产权利”，法院不得以拍卖、变卖、抵债等方式交易、转让、流通。法院强制处置违法建筑，有通过司法行为使违法建筑合法化的嫌疑，涉嫌侵犯了行政主管部门的行政职权，因此对于实质违建建筑物不得拍卖处置。 但是笔者认为，建法建筑本身具有临时可用性。违法建筑在被行政主管部门拆除、没收或支配人自行拆除前，仍具有财产的用益属性，其既能在被执行人处发挥效用，也能在他人处发挥效用，应视为被执行人的具有临时使用价值的可供执行财产。但是，对于实质违建建筑，不应通过司法执行使其合法化，法院拍卖不以对违法建筑权属转移登记为前置条件，应在司法拍卖等处置中必须对竞买人全面、如实履行瑕疵风险告知义务，告知分为三个层次：一是告知被拍卖房产的权利及效用瑕疵。要针对此类案件特制并公告《拍品瑕疵告知书》，明确涉案房产的违法情况；二是预警产权登记或将受阻。告知书相关文字以标粗、下划线等显著方式，预警竞买人竞得违章建筑后，对违法部分房产享有临时占有、使用、收益等权利，违法部分房产在权属证书中无法体现，甚至合法部分也因非法部分累及被禁止颁证；三是提示持有非法建筑的后果并给出合理性建议。提醒竞买人正确处理历史遗留问题，阐明按照城乡规划法第六十四条规定，行政主管部门对违法建筑有权采取“限期改正并处罚款、限期拆除、没收实物或违法收入”等处罚措施。对违法部分与合法建筑可以物理分离的，建议其自行拆除，对可改正的违法建筑，建议其及时补办相关手续。 相关规定：《关于山东高院执行疑难法律问题解答》 8、 法院能否执行国有建设用地上建造的无证房屋？ 答：国有建设用地上建造的无证房屋不属于法律及司法解释规定的法院不得查封、扣押、冻结的财产。因此，对于国有建设用地上建造的无证房屋，法院可以执行。在执行中，应就该房屋是否可转化为有证房屋向房屋登记机关征求意见，并作为确定无证房屋价值的参考。处置未办理初始登记的房屋时，具备初始登记条件的，法院处置后可以依法向房屋登记机构发出《协助执行通知书》；暂时不具备初始登记条件的，法院处置后可以向房屋登记机构发出《协助执行通知书》，并载明待房屋买受人或承受人完善相关手续具备初始登记条件后，由房屋登记机构按照《协助执行通知书》予以登记；不具备初始登记条件的，原则上进行“现状处置”，即处置前披露房屋不具备初始登记条件的现状，买受人或承受人按照房屋的权利现状取得房屋，后续的产权登记事项由买受人或承受人自行负责。 参考案例2.山东省高级人民法院（2021）鲁执复231号 异议人称，在（2019）鲁03执复206号执行裁定中，案涉房产未办理施工立项、规划、土地出让、开工许可证、竣工验收等手续，属违法建筑。淄博市中级人民法院认为，根据《最高人民法院关于人民法院网络司法拍卖若干问题的规定》第十五条规定，被执行人应当提供拍卖财产品质的有关资料和说明。人民法院已按本规定第十三条、第十四条的要求予以公示和特别提示，且在拍卖公告中声明不能保证拍卖财产真伪或者品质的，不承担瑕疵担保责任。参照《最高人民法院关于转发住房与城乡建设部＜关于无证房产依据协助执行文书办理产权登记有关问题的函＞的通知》，上述案涉房产即使存在违章，但也同样具有财产属性，法院对上述房产可进行现状处置，对于处置后产生的后果，与异议人无关。因此，淄博中院依法查封以及张店区人民法院依法评估拍卖、处置上述案涉财产符合相关法律法规规定。山东省高级人民法院认为，关于巩子滨主张的案涉房产系无证房产，未办理相关手续，法院不能进行处置，参照《最高人民法院关于转发住房与城乡建设部＜关于无证房产依据协助执行文书办理产权登记有关问题的函＞的通知》第二条规定，案涉房产虽未办理产权登记，但仍具有一定的财产价值，人民法院原则上进行“现状处置”，在处置前对房产情况进行披露，买受人或承受人可按照房屋的权利现状取得房屋。根据上述规定，人民法院有权对案涉房产进行查封、处置......。 二、被执行人已出租房屋的执行问题 （一）对已出租房屋的执行 拍卖房产的执行实务经常涉及拍卖处置的房产上存在房屋租赁问题，此种情形下是带租拍卖还是无租拍卖，往往成为执行的争议焦点。 1.确认房屋处置权 在对涉案房屋进行拍卖处置前，首先应确认执行法院的处置权问题，主要是执行法院是否系案涉房屋的首封法院，若为轮候查封，则应按照《最高人民法院关于首先查封法院与优先债权执行法院处分查封财产有关问题的批复》等规定取得处置权后再行拍卖。至于是否带租拍卖，不是人民法院做出拍卖裁定的障碍。 关联规定：《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》第一条：在执行程序中，被执行人的财产被查封、扣押、冻结后，人民法院应当及时进行拍卖、变卖或者采取其他执行措施。 2.能否“带租拍卖” 带租拍卖的关键问题是租赁时间在查封前还是查封后，以及执行法院的充分公示原则（尽职披露）。房产有租赁不影响房屋所有权，依然是被执行人的财产，执行法院可以查封并评估拍卖。查封或抵押前的租赁属于合法有效租赁，按照规定可以带租拍卖。查封或抵押之后的租赁可涤除，承租人不享有“不破租赁”和优先购买权。查封之后的租赁涤除程序是否属于必须？实践情况是执行法官在查明租赁情况后一般仅在拍卖结束后采取腾房措施。 3.拍卖公示 在拍卖公告、须知、标的物调查表中明显位置、明显字体公示租赁事实及租赁情况，并应采取合理的方式提示竞买人注意。关于公示租赁的内容范围，需文字表述公示租赁期限、租赁费用、优先购买权人这三个主要因素，口头约定的披露清楚，未能提供租金缴纳记录的也披露清楚，对于承租人优先购买权也应予以公示。 关联规定：《民法典》第七百二十六条第一款：出租人出卖租赁房屋的，应当在出卖之前的合理期限内通知承租人，承租人享有以同等条件优先购买的权利；但是，房屋按份共有人行使优先购买权或者出租人将房屋出卖给近亲属的除外）。 《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》第七条执行人员应当对拍卖财产的权属、占有使用情况进行必要调查，制作拍卖财产现状的调查笔录或者收集其他有关资料。 第十一条 人民法院应当在拍卖五日前以书面或其他能够确认的收悉的适当方式通知当事人和已知的优先购买权人于拍卖日到场。 《最高人民法院关于人民法院网络司法拍卖若干问题的规定》 第六条 实施网络司法拍卖的，人民法院应当履行通知当事人和优先购买权人的职责 第十三条 实施网络司法拍卖的，人民法院应当在拍卖公告发布当日通过网络司法拍卖平台公示下列信息：…（五）拍卖财产权属、占有使用、附随义务等现状的文字说明、视频或者照片等；（六）优先购买权主体以及权利性质；（七）通知或者无法通知当事人、已知优先购买权人的情况… 4.等待异议 在拍卖公告中预留异议期，因租赁合同是否合法、是否存在执行标的案外人等因素可能影响执行进展或对执行标的物的参考处置价有较大影响，一般在异议期后确定财产处置参考价。 5.确定处置参考价及腾退房屋 在</关于无证房产依据协助执行文书办理产权登记有关问题的函>
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视点 | 建筑企业与分供商“背靠背”合同条款争议纠纷问题辨析
【摘要】 实践中建筑企业为了转移或规避业主的工程款支付风险，往往与分供商约定“背靠背”合同条款。“背靠背”合同条款的法律性质和效力存在争议，也没有统一的司法裁判规则。笔者认为认定和处理“背靠背”合同条款的关键，应当以诚实信用、公平合理为基本原则，并防止“背靠背”合同条款的滥用。建筑企业应当重视研究“背靠背”合同条款在具体合同中的设计和运用，积极妥善解决“背靠背”合同条款引发的争议纠纷问题。 【主题词】 建筑企业 分供商 “背靠背”合同条款 2019年以来，房地产政策和市场变化，加之新冠疫情的叠加效应，对建筑企业产生了较大的市场压力。同时，建筑企业的“下游”分供商对其应收款项越来越缺少合理“耐心”，分供商对建筑企业的诉讼或仲裁纠纷数量大幅增长，对建筑企业形成了较大的“挤兑”压力。建筑企业为了转移或规避业主的工程款支付风险，往往与分供商约定“背靠背”合同条款。 本文在梳理“背靠背”合同条款的表现形式、性质、效力的基础上，对建筑企业“背靠背”合同条款的设计和运用，积极妥善解决“背靠背”合同条款引发的争议纠纷问题，提出若干意见和建议。 一、建筑企业与分供商“背靠背”合同条款的表现形式 本文中建筑企业的分供商，并不是一个严格的法律主体概念，主要是指建筑企业在其承揽建设工程中的分包、转包、挂靠的单位或个人以及材料、设备、劳务的供应单位或个人等较为宽泛的主体。“背靠背”合同条款在建筑企业与分供商之间的工程分包、转包、挂靠、买卖、租赁等多种性质的合同中均有出现。而且“背靠背”合同条款在法律上并没有明确的界定。因此，实践中“背靠背”合同条款表现形式多种多样，以下是几种常见的表现形式： 1、业主向建筑企业付款是建筑企业向分供商付款的前提条件；业主拖欠工程款时，建筑企业无须承担对分供商逾期付款的违约责任。 最高人民法院“(2020)最高法民终106号”案中分包合同约定“竣工结算且经发包人委托的最终审计合格后45天内（且承包人已收到发包人相应工程款满15工作日）支付到本分包工程竣工结算额的60%……若因建设单位（发包人）不能按时支付给承包人工程款而导致承包人未按照合同约定时间向分包人支付工程款时，不视为承包人违约”。 上海市第二中级人民法院“（2021)沪02民终392号”案中分包合同约定“若建设单位逾期向甲方付工程进度款和工程结算款的，甲方向乙方支付工程进度款和工程结算款的期限相应顺延，甲方不承担违约责任”。 2、分包合同的结算价款以建筑企业与业主之间的结算价款为依据，并计取一定比例的“下浮率”或“管理费”。 浙江省高级人民法院“(2008)浙民一终字第192号”案中分包合同约定“涉及相关结算按甲方与丙方（业主单位）签订的合同条款和结算依据为准”； 江苏省宿迁市中级人民法院“(2021)苏13民终1107号”案中班组承包合同约定“本项目总合同总价为暂定价，最终以竣工验收后审计单位审计价格为准，工程让利下浮率为5.7%。工程计价方式采用国家2004清单计价规范、江苏省2004计价表执行，相关款项以建设方大合同条款执行”。 3、分供商的结算和付款按照建筑企业与业主合同约定的结算和付款执行。 这种情况往往存在“背靠背”合同条款“约定不明”的情形。北京市第三中级人民法院“(2021)京03民终7492号”案中分包合同约定“甲方与合生公司合同作为合同附件，（付款方式按甲方与合生合同背靠背支付方式支付）”，法院认为：“缺乏对背靠背方式的具体约定，故应当认定属于合同双方对于付款方式约定不明”；浙江省高级人民法院 “(2008)浙民一终字第192号”案中分包合同约定“涉及相关结算按甲方与丙方（业主单位）签订的合同条款和结算依据为准”，但并未约定具体的付款时间，法院未支持建筑企业“案涉工程价款应当以总包合同确定的付款时间为准，分供商要求支付工程款的条件未成就”的主张。 4、连环买卖合同、租赁合同中的“背靠背”合同条款 “背靠背”合同条款常见于层层分包的建设工程施工合同中，但在合同实务中，连环买卖合同、租赁合同中也出现了“背靠背”条款身影，其表现形式与建设工程施工合同中的“背靠背”合同条款相似，其条款本质仍是买受人转嫁风险到出卖人处的约定。最高人民法院“（2021）最高法民申5750号”案中，采购合同第九条第二款约定，“乙方（中石化福建分公司）按照结算数量在收到最终用户货款和甲方（先进油库公司）开具的增值税发票后的2个工作日内支付全部货款”。 二、建筑企业与分供商“背靠背”合同条款的法律性质 关于“背靠背”合同条款的法律性质，目前存在附条件条款、附期限条款和既非附条件又非附期限条款三种观点。 （一）附条件条款 部分观点认为，业主能否给付建筑企业工程款属于不确定的事实，是否最终会发生及何时发生都是不确定的，故关于“背靠背”合同条款的性质应依据《民法典》第一百五十八条和第一百五十九条认定为附条件条款，约定的付款条件是否成就决定着分供商的付款诉讼请求应否得到支持。 山东省济南市中级人民法院（2014）济民五终字第182号案中，法院认为：“从合同的顺利履行以及约定本条款的目的来看，山东路桥公司总包的济宁市太白楼西路梁济运河大桥工程Ⅰ合同段的工程款达两亿多元，若山东路桥公司在未收到业主支付款前需要向分包方预先支付分包工程的工程款，山东路桥公司是很难有这样的支付能力的。因此约定山东路桥公司收到业主支付分包工程的款项后再支付给重庆智翔公司，有利于合同的顺利履行，也相当于双方分担了风险。合同第15.5条的约定：“甲方在收到业主拨付的工程款后及时向乙方支付工程款。如业主单位未及时拨付甲方工程款，甲方有义务积极向业主追要工程款，但甲方对乙方不承担任何由此延期支付造成的违约金及利息”，该约定也从侧面反映出表明重庆智翔公司同意山东路桥公司收到业主支付分包工程的工程款后再向重庆智翔公司其支付工程款的意思表示。从交易习惯及诚实信用原则的角度看，山东路桥公司是按照工程进度和各分包单位完成的工程量逐期申请业主支付工程款，监理单位审核后签发支付凭证，业主按照支付凭证向山东路桥公司拨付工程款，山东路桥公司再按照支付凭证向相关分包单位支付工程款。综上，虽然重庆智翔公司施工的工程已经竣工并交付验收合格，山东路桥公司也已经申请业主支付相应的款项，但业主是否支付对应款项，决定着山东路桥公司的付款条件是否成就，决定着重庆智翔公司的付款诉讼请求应否得到支持”。 （二）附期限条款 该观点认为业主付款属于确定必然发生的事实，业主支付工程款仅是付款期限长短的问题，故关于“背靠背”合同条款的性质应依据《民法典》第一百六十条的规定认定为附期限条款。 此观点存在的问题是承包人获得业主付款并无无明确的期限，实践中建筑企业往往会采取措施延缓付款期限的到来，逃避对分供商的给付义务。“而在《合同法》第46条附期限合同中，却未对当事人不正当地加速或延缓期限的到来作出规定，使得分包方在面对总包方恶意逃避付款义务时竟无法可依，只得类推适用《合同法》第45条第2款的规定，造成法律适用上的尴尬”。 （三）既非附条件又非附期限条款 该观点认为，《民法典》第一百五十九条、第一百六十条规定的附条件和附期限是指民事法律行为的附条件和附期限，条件成就与否决定着民事法律行为的生效或者失效，期限的到来与否决定着民事法律行为的生效或者失效。如果将“背靠背”合同条款理解为民事法律行为的附条件和附期限，那么在所附条件成就或所附期限到来之前，整个分包合同尚未生效或者整个“背靠背”合同条款尚未生效，这显然与建筑企业制定“背靠背”合同条款的初衷相违背。因此“背靠背”合同条款既非附条件也非附期限条款，其只是合同当事人对付款时间的约定。 笔者认同该观点。如果将“背靠背”合同条款理解为《民法典》第五十九条及一百六十条规定的附条件条款和附期限条款，那么所附的条件成就前或期限届至前，分包合同约定的“背靠背”合同条款尚未生效，此时建筑企业不能根据“背靠背”合同条款对抗分供商的付款请求，显然违背建筑企业订立“背靠背”合同条款的初衷。“‘背靠背’条款作为分包合同中的一项条款，显然并非整个分包合同的‘所附条件’，无论业主是否支付相应款项，均不影响整个分包合同的效力”。因此，“背靠背”合同条款既非附条件也非附期限条款，其只是合同当事人对付款的约定，是建筑企业为了减轻或者免除自己违约责任所制定的风险共担条款。 三、建筑企业与分供商“背靠背”合同条款的效力 关于“背靠背”合同条款的效力问题，目前仅有《北京市高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》（京高法〔2012〕245号）肯定“背靠背”合同条款的效力，该《解答》第22条规定：“分包合同中约定待总包人与发包人进行结算且发包人支付工程款后，总包人再向分包人支付工程款的，该约定有效。因总包人拖延结算或怠于行使其到期债权致使分包人不能及时取得工程款，分包人要求总包人支付欠付工程款的，应予支持。总包人对于其与发包人之间的结算情况以及发包人支付工程款的事实负有举证责任”。但司法实践中关于针对“背靠背”合同条款的效力观点不一。 （一）针对“背靠背”合同条款本身分析 1、持有肯定其效力的观点认为 （1）“背对背”合同条款符合当事人意思自治原则，不违反法律的效力性强制性规定。当事人以其自身真实意思表示订立合同，只要不违法法律法规的效力性强制性规定及应当有效。辽宁省丹东市中级人民法院（2015）丹民一终字第00442号案中，法院认为：“上诉人中冶地勘公司与被上诉人中冶沈勘公司分包合同中约定待总包人与发包人进行结算且发包人支付工程款后，总包人再向分包人支付工程款，该条款内容不违反法律强制性规定，是双方当事人对建筑市场资金风险判断的共识，根据建筑市场众所周知的行业规则和施工习惯所作的约定，该条款体现了当事人的意思自治，符合民法中自愿平等的原则，应为有效条款。” （2）“买方市场”环境下，“背靠背”合同条款有其存在合理性。河南省三门峡市中级人民法院（2014）三民终字第199号案中，法院认为：“在目前建筑市场处于绝对买方市场，业主为大，业主拖欠工程价款现象日趋普遍的建筑市场环境下，建筑企业为转移业主方支付不能的风险，而在分包合同中设置‘以业主支付为前提’的条款，通常称为背靠背条款，该条款有其一定的合理性和合法性，故该约定有效。” 北京市海淀区人民法院(2019)京0108民初17584号案中，法院同样认为“涉案分包合同第六条第3款约定‘如业主单位对甲方付款时间推后，则甲方对乙方付款顺延’，该约定是在目前建筑市场处于买方市场，业主拖欠工程款现象较为普遍的市场环境下，总包人为转移业主支付不能的风险，而在分包合同中设置‘以业主支付为前提’的条款，通常称为“背对背”条款，该条款有其一定的合理性和合法性，故该约定有效，但因总包人拖延结算或怠于行使其到期债权致使分包人不能及时取得工程款，分包人要求总包人支付欠付工程款的，应予支持。” （3）“背靠背”合同条款符合交易习惯及诚实信用原则，应认定合法有效。济南市中级人民法院（2014）济民五终字第182号案中，法院认为：“双方约定的背靠背条款从侧面反映出重庆智翔公司同意山东路桥公司收到业主支付分包工程的工程款后再向重庆智翔公司支付工程款的意思表示。从交易习惯及诚实信用原则的角度看，山东路桥公司是按照工程进度和各分包单位完成的工程量逐期申请业主支付工程款，监理单位审核后签发支付凭证，业主按照支付凭证向山东路桥公司拨付工程款，山东路桥公司再按照支付凭证向相关分包单位支付工程款。” 2、持有否定其效力的观点认为 “背靠背”合同条款是“买方市场”下建筑企业利用其优势地位，
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近日，笔者接待了多件关于遗嘱法律效力的咨询。咨询人有的因遗嘱的要件欠缺、有的因其他原因而不能依据遗嘱得到遗产。那么，遗嘱人如何才能书写一份合法有效的遗嘱、让自己的遗愿得以实现呢？笔者拟结合一件具体的案例来进行分析。 案情简介 张某与赵某于1970年结婚，婚后二人感情非常好，生育二子张某新与张某华。赵某因病于2000年去世，张某伤心过度，后小儿子张某华为了安抚他的情绪，建议他再找个老伴。后张某于2001年初与小自己二十岁的栾某登记结婚，并于2001年底生育一女张某娇。张某因厚爱小女儿与现任妻子，把大部分财产都交给了现任妻子，但又感觉愧对两个儿子，于2021年10月21日自书遗嘱一份，承诺自己百年后婚前房产一套由两个儿子继承，然后把遗嘱交给小儿子保管。2022年12月23日张某去世，但张某在去世前就把房产过户给栾某。 张某华来电咨询：现在房子已经过户给了栾某，其哥俩可否依据父亲自书的遗嘱得到该房屋？ 法律分析 1、遗嘱是遗嘱人生前依据自己的意思表示对其死后财产处分的行为，遗嘱人立遗嘱是一种单方、要式、民事法律行为。 从民事法律行为角度而言，一份合法有效的遗嘱，需要同时具备以下条件：（1）行为人具有相应的民事行为能力；（2）意思表示真实；(3)不违反法律、行政法规的强制性规定。 2、一份有效的自书遗嘱应符合以下几个要件： （1）遗嘱的全部内容均是由遗嘱人亲笔书写，自书遗嘱既不能由他人代笔，也不能用打印机打印，只能由遗嘱人自己用笔将其意思记录下来。这里的全部内容指的是遗嘱的全部字迹，既包括遗嘱中关于遗产如何处理的主干部分、也包括遗嘱人的签名和注明的年、月、日，都必须是遗嘱人亲笔所写。即遗嘱的所有字体均要求是遗嘱人本人亲自书写上去，这是自书遗嘱最主要的形式要件。 （2）自书遗嘱应由遗嘱人亲笔签名。在遗嘱书写完毕后，遗嘱人还须在遗嘱末尾亲笔写上自己的姓名。 （3）自书遗嘱应由遗嘱人注明年、月、日。需要注意的是，本条规定的是由遗瞩人注明“年、月、日”，而不仅仅是注明日期。 3.遗嘱中所涉及的财产必须是合法存在的。 笔者的观点 1、遗产是公民死亡时遗留的财产，是继承法律关系的客体，即继承权的标的。遗产不存在，则继承法律关系也就无法成立。 只有在被继承人死亡时留下的没有被处分掉的财产才为遗产，继承开始之前，被继承人已经处分的财产不属于遗产。具体到本案中，因为该遗产已经不存在了，从形式上看不属于遗产的范围了。 2、但具体到本案张某可以调取房产档案看看把房产过户时是否符合法律规定？过户给栾某是赠与还是买卖？张某是否具有民事行为能力？如果张某处分该房产时没有民事行为能力，其处分就是无效的，张某可以依据遗嘱得到房产。 笔者提醒 1、自书遗嘱必须要求本人书写。 所谓“自书”就是自己书写，必须由本人亲笔书写完成，从“遗嘱”首部到落款处的签名与日期均应由本人书写。 2、遗嘱人不是限制民事行为能力人 司法实践中，不少老人晚年患有阿尔茨海默病、脑中风、脑萎缩等疾病而无法正常起居生活乃至无法正常表达意愿，如果显示确属无民事行为能力人或限制民事行为能力人，那么其所立的遗嘱则无效。 3、遗嘱中所涉及的财产必须真实存在的，是遗嘱人合法占有的财产。 4、保证所持的遗嘱为最后遗嘱。依据《民法典》第一千一百四十二条第三款规定：立有数份遗嘱，内容相抵触的，以最后的遗嘱为准。 5、真正的关爱立遗嘱人，生前尽孝，否则，立遗嘱人有权再立遗嘱或生前处分财产。 综上所述：本案张某新和张某华虽然持有张某的遗嘱，但因张某生前已经处分了遗嘱中所涉房产，如果生前处分合法，张某新与张某华就无权依据遗嘱得到房产。 法律依据 1、《中华人民共和国民法典》第143条： 具备以下条件的民事法律行为有效：（1）行为人具有相应的民事行为能力；（2）意思表示真实；(3)不违反法律、行政法规的强制性规定，不违背公序良俗。 2、《中华人民共和国民法典》第1143条： 无民事行为能力人或者限制民事行为能力人所立的遗嘱无效。 遗嘱必须表示遗嘱人的真实意思，受欺诈、胁迫所立的遗嘱无效。 伪造的遗嘱无效。 遗嘱被篡改的，篡改的内容无效。 3、《中华人民共和国民法典》第1134条： 自书遗嘱由遗嘱人亲笔签名书写，签名，注明年、月、月。 4、最高人民法院民法典继承编司法解释（一）第二十八条： 遗嘱人立遗嘱时必须具有完全民事行为能力。无民事行为能力人或者限制民事行为能力人所立的遗嘱，即使其本人后来具有完全民事行为能力，仍属无效遗嘱。遗嘱人立遗嘱时具有完全民事行为能力，后来成为无民事行为能力人或者限制民事行为能力人的，不影响遗嘱的效力。
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