视点 | 浅析破产企业未给职工开设社保账户时社保债权的实务处理

前  言   社会保险在社会保障体系中处于核心地位，国家也以立法的形式赋予用人单位为职工缴纳社会保险的法定义务。在企业破产情形下，企业通常会因事前债务危机导致无法及时为员工缴纳社会保险而出现拖欠社会保险的情形，通常社保机构也会以申报社保债权的形式维护职工的权益。然而存在部分破产企业自生产经营之日起，未为职工开设社保账户，而社保机构因未开户也无法申报债权，社保债权如何处理并无明文规定。本文旨在探析破产企业未给职工开设社保账户时社保债权的实务处理问题。   一、何为社保债权   《企业破产法》及破产法司法解释中并没有直接出现社保债权这样的表述，而是在《企业破产法》第一百一十三条第一款第二项中出现“破产人欠缴的除前项规定以外的社会保险费用”，此表述即为对社保债权的规定。社保债权形成于社会保险费用，但是社保债权和社会保险费用不能完全划等号，根据《企业破产法》第一百一十三条的规定，社保债权与职工债权息息相关，故社保债权的范围可借助职工债权厘定，社保债权的计算公式可表述为：社保债权=单位应缴纳的社会保险费用（不包含单位代扣代缴个人应缴部分）-单位缴纳的社会保险费用应当划入职工个人账户的基本养老保险和基本医疗保险费用。由此可见，社保债权可以理解为单位缴纳的划入统筹账户的社会保险费用。   二、企业缴纳社会保险的重要意义   《社会保险法》第五十八条第一款规定，用人单位应当自用工之日起三十日内为其职工向社会保险经办机构申请办理社会保险登记。未办理社会保险登记的，由社会保险经办机构核定其应当缴纳的社会保险费。《劳动合同法》第七十二条规定，社会保险基金按照保险类型确定资金来源，逐步实行社会统筹。用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。可见，用人单位依法为职工缴纳社会保险是用人单位的法定义务，具有强制性，该义务不因任何原因而免除，不依当事人意愿而改变，职工向用人单位做出的不缴纳社会保险的承诺也因违反强制性法律规定而无效。以基本养老保险为例，《社会保险法》第十条第一款规定，职工应当参加基本养老保险，由用人单位和职工共同缴纳基本养老保险费。《社会保险法》第十一条第一款规定，基本养老保险实行社会统筹与个人账户相结合。《社会保险法》第十二条第一款规定，用人单位应当按照国家规定的本单位职工工资总额的比例缴纳基本养老保险费，记入基本养老保险统筹基金。第二款规定，职工应当按照国家规定的本人工资的比例缴纳基本养老保险费，记入个人账户。用人单位缴纳的社会保险费用，具有双重意义。一方面，用人单位缴纳的社会保险费用部分划入职工个人账户，具有“私济性”；另一方面，用人单位缴纳的社会保险费用部分划入统筹账户，在一定范围内统一调配，统一管理，实现区域调剂，保障社会公共利益，具有“共济性”。可见，社会保险具有社会保障功能，用人单位缴纳社会保险，既是实现职工个人社会保障需求的方式，也是国家通过社会共担风险来保障所有人基本人权的途径。企业缴纳社会保险具有双重意义，兼具企业职责和社会职责，有利于化解社会贫富矛盾，保障社会群众基本生活水平，真正实现以人为本，构建社会主义和谐社会。   三、破产企业未给职工开设社保账户时社保债权的实务分析   《企业破产法》规定，用人单位应当为职工缴纳社会保险，这是强制性义务。在破产企业中，破产企业在正常生产经营期间未为职工开设社保账户时，已违反法律规定，企业破产时，破产企业理应为职工补缴社保，维护职工的合法权益。但在实务中，破产企业已处于资不抵债的状态，已明显缺乏清偿能力，企业可用资金匮乏，尤其是在面临众多债权人的情形下，企业如何公平清偿债权，保障每一位债权人的合法权益成为重中之重。而社保债权仅是众多债权种类中的一类，对社保债权的缴纳问题在实务中并没有统一标准，因案件不同，做法各异。下面，笔者将梳理面对破产企业未给职工开设社保账户时，管理人（或清算组）的实务路径选择。       路径一：破产企业未为职工开设社保账户时，无法为职工缴纳社会保险   案例一：因破产企业未给职工开设社保账户，不支持缴纳社保   在黄武春、营山县中能置业有限公司职工破产债权确认纠纷二审民事判决书（(2020)川13民终2139号，四川省南充市中级人民法院）载明 :......中能公司未在医保部门开设医保账户，现无法向医保机构补缴职工医保费用，黄武春要求中能公司为其向社保部门补交拖欠的社保费用，不予支持......   案例二：因破产企业未给职工开设社保账户，不支持为员工缴纳社保，但支持赔偿损失   在杨萍、绵阳安泰莱化工有限公司职工破产债权确认纠纷一审民事判决书((2018)川0792民初1971号,四川省绵阳高新技术产业开发区人民法院)载明:.....被告安泰莱公司未为原告办理2013年1月至2014年9月期间的社会基本养老保险费，属于违法行为，依法应予补缴。但经本院致函相关社保部门后得知，因被告未为职工开设社保帐户，且至今已事隔多年，社保部门已不能为原告补办社会保险手续。据此，依照《中华人民共和国民法总则》第一百一十八条“民事主体依法享有债权。债权是因合同、侵权行为、不当得利以及法律的其他规定，权利人请求特定义务人为或者不为一定行为的权利”，以及《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条“劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。”的规定，原告杨萍要求被告安泰莱公司给予相应赔偿的请求，本院予以支持.....   案例三：破产企业虽未给职工开设社保账户，但确认应当划入职工个人账户的基本养老保险和基本医疗保险   在郑其树与凯里经济开发区宝恒房地产开发有限公司职工破产债权确认纠纷一审民事判决书((2019)黔26民初122号,贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院)载明:......关于宝恒房开公司是否应为郑其树缴存养老保险、医疗保险的问题。社会保险法规定,职工应当参加社会保险,由用人单位和职工按照国家规定共同缴纳基本养老保险费、基本医疗保险费。故宝恒房开公司为公司职工郑其树缴纳基本养老保险费、基本医疗保险费是其法定义务。因宝恒房开公司未到社会保险部门为郑其树开设个人保险账户并缴存保险费，故郑其树请求确认其对宝恒房开公司享有应划入个人账户的基本养老保险费、基本医疗保险费，应予以支持......   案例四：破产企业未给职工开设社保账户，无法确认应当划入职工个人账户的基本养老保险和基本医疗保险   在高瑞丰与威海诚信医学科技开发公司破产债权确认纠纷二审民事判决书((2014)威民三终字第160号,山东省威海市中级人民法院)载明:......关于应当划入职工个人账户的基本养老保险、基本医疗保险费用应否支付给上诉人高瑞丰个人问题，《破产法》第四十八条第二款规定，债务人所欠职工的工资和医疗、伤残补助、抚恤费用，所欠的应当划入职工个人账户的基本养老保险、基本医疗保险费用等，由管理人调查后列出清单并予以公示。该条确定了破产企业所欠的应当划入职工个人账户的基本养老和基本医疗保险费用应属于职工债权，但该款项应当划入职工个人账户而非直接支付给职工本人。故上诉人高瑞丰要求将该款项直接支付给其个人缺乏法律依据，原审据此驳回其该项诉讼请求并无不当，依法应予维持。   笔者需要说明的是，以上路径一的做法发生在之前，自各地方自行出台一次性缴纳养老保险费政策（以山东省为例，2019年12月31日，山东省人力资源和社会保障厅、山东省财政厅联合发布了《关于完善职工基本养老保险缴费政策的通知》（鲁人社规〔2019〕13号），规定破产企业欠缴养老保险费的，应当按照规定在破产企业资产变现收入中予以清偿。资产变现清偿后仍有欠费的，对欠费无力清偿部分，在职工个人缴费和企业缴费中应划入职工个人账户部分（含利息）补足后，可由破产企业清算组持法院宣告破产裁定书、企业资产负债情况表等材料，向参保地社会保险经办机构申请核销欠缴的基本养老保险费......）在破产企业未未单位职工开设社保账户时，可一次性补缴基本养老保险。       路径二：破产企业未为职工开设社保账户时，可为职工补缴养老保险，但无法补缴医疗保险   1.自《关于完善职工基本养老保险缴费政策的通知》（鲁人社规〔2019〕13号）实施以来，当破产企业未为职工开设社保账户时，可一次性补缴养老保险，基本做法为：以单位职工身份补缴基本养老保险的，一般由单位提出书面申请，并提供能够证明职工与单位存在劳动关系的证明材料，如劳动合同、职工花名册、工资发放凭证等、职工的身份证明材料等。其中，一次性补缴超过三年的，应提供由人民法院、审计部门、实施劳动监察的行政部门或劳动人事争议仲裁委员会等出具的法律文书。根据此规定，当破产企业未为职工开设社保账户时，可补缴养老保险。   2.目前没有相关政策支持破产企业未为职工开设医保账户时，可为职工补缴医疗保险。经笔者咨询多家医保机构，医保机构反馈在破产企业未给职工开设医保账户的情况下，无法为职工补缴医疗保险。   结束语   用人单位依法为职工缴纳社会保险是用人单位的法定义务，不因用人单位处于任何情形而免除。在当前一次性补缴养老保险制度下，用人单位更应及时为职工开设社保账户，缴纳社会保险，及时保障职工的合法权益，避免企业后期补缴欠款及滞纳金的问题。

2023-02-21

视点 | 国企采购的方式选择

采购是国有企业经营活动中的重要环节，也是风险易发的关键环节。国有企业在我国国民经济中的特殊地位和作用使其同时具有商业性和公益性的特点，国企采购也相应地兼有企业采购和公共采购的双重属性，公平和效率均是国企采购中应当考虑的重要方面。《企业国有资本与财务管理暂行办法》（财企[2001]325号）第十八条第二款规定：“企业大宗原辅材料或商品物资的采购、固定资产的购建和工程建设一般应当按照公开、公正、公平的原则，采取招标方式进行”，指明了国企采购应当遵循的基本原则。随着时代的发展和企业提质增效的内在需求不断提升，国企采购既要确保公平公正、有效防范风险，也要降低采购成本、提高采购效率。其中，根据采购的具体情况和不同采购方式的特点灵活选择得当的采购方式是采购策略之一，也在国企采购中实现公平与效率协调统一的重要途径。   一、国企采购的相关文件   国有企业采购领域的一个突出问题是缺乏适用的法律法规。《招标投标法》、《政府采购法》两部法律都没有全部覆盖国有企业的采购活动，部门行政规章关于国企采购的规定较为笼统，可操作性也不强。在这种情况下，中国物流与采购联合会联合多家研究机构和国有企业先后制定了《国有企业采购操作规范》（T/CFLP 0016-2019）及《国有企业采购管理规范》（T/CFLP 0027-2020），前者规定了国有企业的采购流程和通用要求，以及各种采购方式的通用条件和程序规则，后者规定了国有企业的管理架构、采购实施、绩效评价、监督管理等方面的内容，两者互为补充、配套使用，共同构成国有企业采购管理和操作的制度指引，填补了国企采购法规方面的空白。   二、国企采购的内容与方式   根据《国有企业采购操作规范》（T/CFLP 0016-2019）及《国有企业采购管理规范》（T/CFLP 0027-2020），国企采购内容包括项目采购和运营采购。项目采购指为实现企业项目管理既定目标而实施的采购活动，是项目管理的重要组成部分，如工程项目、技术改造项目、设备设施项目、企业一次性运行维护项目等采购活动。其特征是一次性和系统性。运营采购指为实现满足企业运营管理目标、维持日常经营活动而实施的重复性采购活动，是企业运营管理的重要组成部分。运营采购又可进一步分为与生产直接相关的运营采购和与生产间接相关的运营采购。前者如企业原材料、辅料采购、零件、部件、总成采购、日常生产维护等采购活动。后者如咨询服务、劳务服务、信息服务、仓储服务等采购活动。国企采购方式主要有招标采购、竞价采购、询比采购、合作谈判、竞争谈判、竞争磋商、单源直接采购、多源直接采购。针对不同的采购内容，适用的采购方式也相应不同。《国有企业采购管理规范》第7.3.1条规定了选择采购方式的原则，即企业应根据项目特点选择相应采购方式；有多种采购方式可以选择时，在满足生产供应或运营的基础上，应优先选用竞争性强、透明度高的采购方式。       三、国企采购的方式选择   （一）招标采购   1、强制招标制度   由于招标采购可以使众多投标人参与公平竞争，促使招标人以最低或较低的价格获得最优的货物、工程或服务，保障合理、有效使用国有资金和其他公共资金，提高经济效益和社会效益，因此在法律规定范围内的某些类型的采购项目，或达到一定规模的采购项目，必须通过招标的方式进行采购。强制招标制度的相关法律规定主要有《招标投标法》、《招标投标法实施条例》、《必须招标的工程项目规定》、《必须招标的基础设施和公共事业项目范围规定》等。上述规定从采购对象、项目类型、资金来源、采购规模等维度划定了强制招标采购的适用范围。   （1）采购对象维度 强制招标针对的采购对象为工程建设项目。根据《招标投标法实施条例》第二条，工程建设项目是指工程以及与工程建设有关的货物、服务。工程是指建设工程，包括建筑物和构筑物的新建、改建、扩建及其相关的装修、拆除、修缮等；与工程建设有关的货物，是指构成工程不可分割的组成部分，且为实现工程基本功能所必需的设备、材料等；与工程建设有关的服务，是指为完成工程所需的勘察、设计、监理等服务。根据《建设工程质量管理条例》第二条第二款，建设工程是指土木工程、建筑工程、线路管道和设备安装工程及装修工程。     （2）项目类型维度 从项目类型维度对强制招标范围进行的规定主要体现在《必须招标的基础设施和公共事业项目范围规定》中。根据该规定，能源基础设施项目、交通运输基础设施项目、通信基础设施项目、水利基础设施项目、城市轨道交通等城建项目事关社会公共利益和公众安全，必须依法进行招标。   （3）资金来源维度 从资金来源维度进行考量，全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目及使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目必须依法招标。《必须招标的工程项目规定》第二条的规定进一步细化，全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目指使用预算资金200万元人民币以上、该资金占投资额10%以上的项目以及使用国有企业事业单位资金、该资金占控股或者主导地位的项目。使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目指使用世界银行、亚洲开发银行等国际组织贷款、援助资金的项目以及使用外国政府及其机构贷款、援助资金的项目。   （4）采购规模维度 从采购规模维度对强制招标范围进行的规定主要体现在《必须招标的工程项目规定》中。施工单项合同估算价在400万元人民币以上，重要设备、材料等货物的采购单项合同估算价在200万元人民币以上，勘察、设计、监理等服务的采购单项合同估算价在100万元人民币以上以及同一项目中可以合并进行的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，合同估算价合计达到前款规定标准的，必须招标。       2、可以不招标的法定情形   在存在法定情形时，即使项目落入强制招标制度的规制范围，也可以依法不进行招标。根据《招标投标法》、《招标投标法实施条例》、《工程建设项目施工招标投标办法》，主要包括以下几种情形： （1）涉及国家安全、国家秘密、抢险救灾的特殊项目； （2）属于利用扶贫基金实行以工代赈、需要使用农名工等特殊情况； （3）需要采用不可替代的专利或者专有技术； （4）采购人依法能够自行建设、生产或者提供； （5）已通过招标方式选定的特许经营项目投资人依法能够自行建设、生产或者提供； （6）需要向原中标人采购工程、货物或者服务，否则将影响施工或者功能配套要求；   3、邀请招标的特殊规定   在存在法定情形时，依法应当公开招标的项目可以邀请招标。根据《招标投标法实施条例》、《工程建设项目施工招标投标办法》，主要包括以下几种情形： （1）技术复杂、有特殊要求或者受自然环境限制，只有少量潜在投标人可供选择； （2）采用公开招标方式的费用占项目合同金额的比例过大； （3）工程建设施工项目涉及国家安全、国家秘密或者抢险救灾，适宜招标但不宜公开招标。   4、自愿招标   由于招标投标在促进公平竞争、规范交易行为、提升经济效益等方面的积极作用，因此，对于非依法必须招标的项目，采购人可以自愿选择招标这一采购方式。适用于采购需求明确、采购标的具有竞争条件、采购时间允许、采购成本公开、招标交易费用合理的采购项目。   （二）竞价询比采购   1、竞价采购   竞价采购指采购需求明确，采购人依照既定规则和方式一次或多次比价最终确定合同相对人的采购方式。竞价采购适用于采购需求明确、规格型号统一、货源充足、价格稳定或价格形成机制明确的采购。其中，允许一次报价的采购应为非单独给采购人私人定制或提供，且已有固定市场的价值不高、频次不多的货物采购；允许多次报价的采购中也包括为企业定制的具有竞争条件的货物或服务采购。采购人应在可行范围内向尽可能多的供应商通过竞价方式采购相对低价值的采购项目。   国企采用竞价采购方式需要注意与《政府采购法》竞价（询价）程序规定的不同：一是采购人可以根据项目的复杂程度和技术要求组建评审小组，是否需要从企业咨询专家委员会聘请专家参加评审小组由采购人决定；二是国企竞价采购可以要求供应商一次报价且不可更改报价，也可以依规定允许多次报价；三是在没有超过采购预算的情况下，只收到一份或两份报价不能视为采购无效。   2、询比采购   询比采购指采购需求明确，采购人依照既定程序允许投标人多次报价并经评议最终确定合同相对人的一种采购方式。符合下列条件之一可以采用询比采购方式：（1）采购需求明确但不符合招标采购条件的工程、货物和服务项目，包括企业内部非必须招标采购标的中小型项目、少数保密性较强而不适合公开招标或邀请招标的工程项目、工程所在地区偏僻而很少有施工单位前来投标的工程项目。（2）招标失败后的中小型简单项目。   询比采购的特点在于在保持竞争性的基础上具有一定的灵活性，程序也更加简单高效，在询比采购的过程中，采购人对各种采购因素以及内容细节进行询问、比较并与供应商沟通、协商，也可对非实质条款进行修改并要求供应商重新报价，以实现自身利益的最大化。   3、两者区别   竞价采购和询比采购有很多共同点，比如两种方式都要求采购需求明确，适用于标的标准化、简单低值的采购项目。不同点在于竞价采购更多适用于标准化程度较高、采购频次不高的低值货物，询比采购对标的标准化程度的要求低于竞价采购，且对工程、货物和服务普遍适用。除此之外，竞价采购的重点在“价”，即满足需求的前提下价格的竞争；询比采购的重点则是通过对话、比较选定最佳方案，在此基础上进行价格竞争。   （三）磋商谈判采购   1、合作谈判   合作谈判指采购需求明确但不具备招标条件，只能通过谈判的方式同供应商签订货物或服务合同并建立战略合作伙伴关系的采购方式。符合下列条件之一可以采用合作谈判采购方式：（1）需要长期稳定供应，采用招标或其他采购方式不可能满足需求的采购。（2）需要和特定供应商当面沟通交流协商长期合作的采购。   合作谈判是企业战略谈判的主要方式。一般适用于企业战略物资、瓶颈物资或满足供应链需要的采购。尤其是涉及战略物资、瓶颈物资或与唯一供应商进行谈判时，采购人地位处于劣势，此时应注意防范采购风险，如限制最大供应商的合同份额，建立物资储备长效机制，积极制定应急预案寻找替代合作伙伴等。尤其是对于国有企业，在全球疫情、主要国家经贸政策调整乃至部分国家政治冲突等外部不稳定、不确定因素较多，对企业关键原材料和重要零部件进口通关、物流运输都带来极大的影响的时代背景下，应运用供应链思维强化采购管理提升工作，防范采购风险，保障供应链的安全性和稳定性。   2、竞争谈判   竞争谈判指采购功能需求明确且具备一定竞争条件，采购人与符合资格条件的供应商就采购工程、货物或服务事宜进行谈判，供应商按照谈判文件的要求提交响应文件和最后报价，采购人从谈判小组提出的成交候选人中确定成交人的采购方式。符合以下条件之一可以采用竞争谈判方式：（1）采购标的存在紧迫需要，采用招标或其他采购程序难以满足企业生产运营需要，且该紧急需求非采购人拖延或可以预见所致；（2）发生灾难性事件或有利商机采用招标或其他采购程序难以满足采购人的需要；（3）采购人认定，采用其他采购方式均不适合保护国家基本安全或企业核心利益。   竞争谈判这一采购方式主要用于解决时间紧迫、需求紧急等问题。不同于合作谈判，竞争谈判要求具备一定的竞争条件，且有严格的程序流程。   3、竞争磋商   竞争磋商指采购需求模糊或需要征求供应商意见的复杂项目且具备一定竞争条件，采购人与符合条件的供应商就采购工程、货物和服务事宜进行讨论对话、谈判磋商，最终完善、确定采购文件和合同条款，采购人依据磋商小组评审后提交的磋商报告和谈判顺序，与供应商依次进行财务谈判，最先达成协议的供应商为成交人的采购方式。符合下列条件之一

2023-02-20

视点 | 跨境融资观察——境外债新规明日生效，变化在哪里？（一）

2023年1月5日，国家发改委发布了第56号令，正式公布了《企业中长期外债审核登记管理办法》（以下简称“《办法》”）。《办法》将于2023年2月10日起生效施行，从2015年施行至今的发改外资[2015]2044号《国家发展改革委关于推进企业发行外债备案登记制管理改革的通知》（以下简称“2044号文”）同时失效废止，标志着企业外债发行监管迈入新时代。《办法》共六章三十七条，相比2044号文，体现出完善管理制度、提升管理质量和水平、有效防范外债风险的政策导向，完善了境外发债管理，加强了监测和风险预警，在有力支持企业利用全球资源要素拓展境内外业务的同时，也在优化全口径外债期限结构、有效防范外债风险等方面发挥了积极作用。   本文将对《办法》的部分亮点与2044号文比较，并试图做出简要分析。   一、“通知”变为“办法”   2044号文的性质是“通知”，性质为规范性文件；而发改委在就《企业中长期外债审核登记管理办法》答记者问中将《办法》明确定性为部门规章，效力有所提升。   二、“备案登记”调整为“审核登记”   2044号文对企业外债发行采取“备案登记制管理”，而《办法》则对符合条件的企业外债实行“审核登记管理”。一词之差，法律性质不同：“备案登记”不是行政许可，仅仅是行政机关登记备查的行为；而《办法》中的“审核登记”则是行政许可（国办发〔2022〕2号《国务院办公厅关于全面实行行政许可事项清单管理的通知》附件明确将“企业借用中长期外债审批”列为行政许可事项）。虽然如此，无论是2044号文的“备案”还是《办法》的“审核登记”都设置有实质性审核的条件。《办法》“审核登记”的审核尺度更严了，加之受到美联储持续加息导致境外融资成本上升的影响，2022年8月26日，发改委发布《企业中长期外债审核登记管理办法（征求意见稿）》后，2022年下半境外债发行数量和融资规模都大幅下降。   三、审核原则更加强调“防范风险”   2044号文提出按照“控制总量、优化结构、服务实体”的原则，对企业发行外债实行规模控制，加强事中事后监管，切实防范风险；《办法》将企业外债审核登记管理原则增加为“控制总量、优化结构、服务实体、防范风险” ，并删除了2044号文“扩大企业外债规模”的表述。   2022年，共计有43家主体和576亿美元规模的债券违约，分别较去年同期上升了95%和61%；其中实质性违约97%，技术性违约2.5%，违约主要集中在房地产行业，占98%。随着国家对楼市的大力整顿，地产企业融资渠道受限，叠加疫情导致的楼市低迷，全行业面临严峻的债务压力。融创、绿地、世茂、宝龙、禹洲、融信、正荣、旭辉、中梁、富力、龙光、奥园、合景泰富、景瑞、弘阳、远洋资本、佳源、金科等多家龙头房地产企业美元债违约，纷纷采取债务展期、交换要约等方式自救。可以预见的是，“防范风险”原则将成为将来外债审核登记的重要指导原则。   目前境外债的主要发行主体集中为金融机构、城投和房企，与房企不同，截止目前，城投美元债信用情况依然良好，并且呈现出区域分化的趋势。2022年，浙江、江苏和山东这三个东部沿海发达省份是三个主要的城投境外债发行省份，占比分别约为16%、15%和14%，合计占比超45%，净融资额均达到了1000亿元以上，境外债发行市场体现出一定的集中趋势；而净偿还规模最大的地区为甘肃、贵州和云南。     四、审核条件的实质性改变：有违约也可发债   根据2044号文第三条，企业发行外债应符合以下基本条件：信用记录良好，已发行债券或其他债务未处于违约状态。具有良好的公司治理和外债风险防控机制。资信情况良好，具有较强的偿债能力。   《办法》则增加了“有合理的外债资金需求”的要求，体现了企业外债应聚焦主业、服务实体的指导原则；删除了“已发行债券或其他债务未处于违约状态”的要求，将“具有较强的偿债能力”改为“具有偿债能力”，给予企业更大的借取外债自救的空间，体现了发改委对“企业借用外债特别是中长期外债是我国有效利用外资、扩大双向开放的重要内容”这一重要定位。但可以预见的是，对于存在违约情形的企业，发改委将对企业的资信情况、资金用途进行更为严格的审查。   此外，《办法》还增加了 “企业及其控股股东、实际控制人最近三年不存在贪污、贿赂、侵占财产、挪用财产或者破坏社会主义市场经济秩序的刑事犯罪，或者因涉嫌犯罪或重大违法违规行为被依法立案调查的情形”的要求，后续外债发行中介机构尽职调查应增加相关范围，相关交易文件及法律文件中需增加相关章节。   五、科学划定管理范围，减少监管盲区   1、明确了“间接在境外借用外债”的审核登记   《办法》明确，境内企业间接在境外借用外债适用本办法，还明确了间接发债的定义：境内企业间接在境外借用外债，是指主要经营活动在境内的企业，以注册在境外的企业的名义，基于境内企业的股权、资产、收益或其他类似权益，在境外发行债券或借用商业贷款等。可见，《办法》对“间接发债”这一类架构的监管采用了较为概括式的表达，不仅将红筹和VIE结构的间接发债纳入了监管，还一定程度上扩大了需审核登记的间接借用外债范围，满足“间接发债”特征的交易架构都被纳入监管。至于“主要经营活动在境内”、“基于境内企业的股权、资产、收益或其他类似权益”如何理解，则需要通过国家发改委政务服务平台发布与《管理办法》相配套的《办事指南》和常见问题解答进一步说明，我们也将密切关注。   2、明确了境外SPV等子公司作为发行人的发行结构的审核登记   实务中，由境内母公司在境外设立SPV等子公司作为境外债券发行人的发行结构十分常见，此种结构的备案审核也无疑问，而《办法》对此进一步明晰：《办法》第二条将需要审核登记的外债定义为“境内企业及其控制的境外企业或分支机构”举借的1年期以上债务工具，并对“控制”进行了定义：“本办法所称控制，是指直接或间接拥有企业半数以上表决权，或虽不拥有半数以上表决权，但能够支配企业的经营、财务、人事、技术等重要事项。”   六、申请程序优化   1、申请主体优化：不再区分集团总部和地方企业   根据《办法》第十一条，统一由“境内控股企业总部”向审核登记机关申请。不再按照2044号文中区分集团总部和地方企业。新规在一定程度上有利于企业集团统一管理，促进发改委外债管理的进一步优化。   2、审核时限从7个工作日延长至3个月   《办法》将出具登记证明的时限从受理后7个工作日延长至受理之日起3个月内（审核登记材料补齐补正所用时间不计算在审核登记办理时限内）。需要注意的是，目前外管局的外债登记有两个时间节点，一是《外债登记管理操作指引》第8页要求的，应当在外债合同签约后 15 个工作日内，到所在地外汇局办理外债签约登记手续；二是《中国人民银行关于全口径跨境融资宏观审慎管理有关事宜的通知》第十条规定的，企业应当在跨境融资合同签约后但不晚于提款前3个工作日，向国家外汇管理局的资本项目信息系统办理跨境融资情况签约备案。在《办法》明确办理外汇登记需持《审核登记证明》的条件下，3个月的审核期限可能会与外管局手续的办理存在衔接问题，发行的时间节点安排，值得有关主体注意，应提前就时间表做出筹划。   七、强化外债募集资金用途管理，外债资金运用更加灵活   新规提出外债用途正面导向和负面清单，从正反两个方面着力引导企业使用外债资金。   作为老规定的解答第47项指出，外债资金用途应符合以下条件：（1）不违反我国法律法规；（2）不威胁、不损害我国国家利益和经济安全；（3）不违背我国宏观经济调控目标；（4）不违反我国有关发展规划和产业政策；（5）不得用于弥补亏损和非生产性支出；（6）除银行类金融企业外，不得转借他人”。对此，《通知》做了诸多调整：（1）对于除银行类金融企业不得转借他人的要求，如果“在外债审核登记申请材料中已载明相关情况并获得审批”，则可以转借。但是，企业需要做到何种程度的说明，此类转借是否构成募集资金用途的重大变化而触发《办法》第18条（二）项规定的变更申请义务，尚需实践探索；（2）删除“不得用于弥补亏损和非生产性支出”的要求，增加“不得用于投机、炒作等行为”的要求，综合来看，新规不仅允许弥补亏损，“投机、炒作”的范围也小于“非生产性支出”，企业资金运用更加灵活；（3）增加 “不新增地方政府隐性债务”的规定，再次明国家在国发[2014]43号、国办发[2015]40号、发改外资[2018]706号、发改办外资[2019]666号、中发[2018]27号、银保监发[2021]15号等诸多文件中反复强调的企业债务谁借谁还、地方财政不为国有企业债务担保、地方政府作为出资人仅以出资额为限承担责任的指导原则。   相比2044号文，新规在重复强调鼓励外债资金流向国家重点战略、重点工程的基础上，强调“企业可以根据自身资信情况和实际需要，自主决策在境内外适用外债资金”，明确了监管层对外债资金在合法范围内自由运用的基本态度，这一点可以与本文提到的新规扩大资金转借范围的内容相互印证。   八、明确指明外汇登记需凭《审核登记证明》   2044号文仅要求企业凭备案登记证明按规定办理外债流入流出等有关手续，并未明确指明外债登记；《办法》第17条则明确了外汇登记需凭《审核登记证明》办理：企业凭《审核登记证明》按规定办理外汇登记、账户开立、资金收付和汇兑、资金使用等相关手续。对于属于本办法管理范围但未取得《审核登记证明》的企业，相关部门不予办理有关手续，金融机构不予办理有关业务。   九、以信息披露为核心，压实各方主体责任   2044号文规定，“每期发行结束后10个工作日内，向国家发改委报送发行信息”，而《办法》大大丰富了信息披露的要求：   首先明确了事后报送的时间、内容，企业应当在借用每笔外债后10个工作日内，通过网络系统向审核登记机关报送借用外债信息，包括企业主要经营指标和外债借用情况等;在《审核登记证明》有效期届满后10个工作日内，报送相应的外债借用情况。所称借用外债后，是指企业在行使外债资金提取权利（境外债券完成交割或商业贷款每笔提款）之后; 第二，增加了重大事项报告制度，对于出现境内外债务偿付风险或重大资产重组等可能影响债务正常履约的重大情况，企业应及时报送有关信息并采取风险隔离措施，防范境内债券违约风险外溢和交叉违约风险； 第三，新增了定期报告制度，企业应于每年 1 月末和 7 月末前 5 个工作日内，通过网络系统向审核登记机关报送外债资金使用情况、本息兑付情况和计划安排、主要经营指标等； 第四，增加了境外调查报告义务，企业或相关中介机构因借用外债，需配合境外监管机构检查或调查、涉及国家安全或公共利益的，应事先向境内有关主管部门报告。   十、增强变更监管   根据《办法》，完成外债审核登记后，如果拟借用外债币种或债务工具类型改变、募集资金用途发生重大变化或出现需要对《审核登记证明》有关内容进行重大调整的其他情形，企业应当在有关情形发生前向审核登记机关提出变更申请；而2044号文仅规定，“企业发行外债实际情况与备案登记情况差异较大时，应在信息报送时予以说明”。   十一、《办法》的其他变化   除以上变化外，《办法》还对外债审核登记流程作出了诸多改变，如增加了审核材料补齐补正机制、网络系统和纸质材料提交并行、细化了债务工具的内含、增强了企业和中介机构的责任等等，我们将在后续文章中进行探讨。     结语：冬去春来，展望2023年的债市 2022年，中资美元债共发行约1048亿美元，较2021年下降57%；彭博中资美元债投资级指数、彭博中资美元债高收益指数

2023-02-10

专业视角 | 股东未经清算即注销公司不一定对公司债务承担连带责任

【案情简介】 某机电有限公司（以下简称“机电公司”）成立于2010年，注册资本1000万元。其中股东张某持股30%，股东李某持股70%。2018年，机电公司对外欠债500万元被起诉后停止经营，后因无财产可供执行，法院裁定终本执行。后股东，股东张某与李某未经清算即注销了机电公司。后债权人以股东“怠于履行清算义务”为由要求股东张某与李某承担赔偿责任。 【争议焦点】 有限责任公司符合清算条件，股东未经清算即注销公司（怠于履行清算义务），是否应当承担清算赔偿责任？ 【法律分析】 ▶《公司法》第一百八十三条之规定“……有限责任公司的清算组由股东组成，股份有限公司的清算组由董事或者股东大会确定的人员组成”，及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定（二）》第十八条之规定“有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东未在法定期限内成立清算组开始清算，……有限责任公司股东、股份有限公司董事和控股股东怠于履行义务……”，有限责任公司的清算义务人是“股东”，股份有限公司的清算义务人是“董事和控股股东”。 依据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定（二）》第十八条之规定：“有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东未在法定期限内成立清算组开始清算，导致公司财产贬值、流失、毁损或者灭失，债权人主张其在造成损失范围内对公司债务承担赔偿责任的，人民法院应依法予以支持。有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东怠于履行义务，导致公司主要财产、账册、重要文件等灭失，无法进行清算，债权人主张其对公司债务承担连带清偿责任的，人民法院应依法予以支持。” 【裁判要旨】 （2021）鲁民终1937号 有限责任公司股东怠于履行清算义务对公司债务承担连带清偿责任的3个要件： （1）股东怠于履行义务； （2）公司主要财产、账册、重要文件等灭失，无法进行清算； （3）股东怠于履行义务与公司主要财产、账册、重要文件等灭失无法进行清算存在因果关系。 本案中，债权人涉案债权未获清偿与机电公司已无财产可执行存在因果关系。即使机电公司的清算和注销程序存在瑕疵甚至不合法，也不能认定债权人涉案债权未获清偿与机电公司股东怠于履行清算义务存在因果关系。债权人应当清楚知悉，即使机电公司股东履行清算义务或其收到机电公司的清算通知且其依法申报债权，其亦难获清偿。因此，在因果关系这一要件不具备的情况下，债权人主张股东张某、李某公司应对机电公司对其所负之债承担清偿责任，无事实和法律依据。 【律师建议】 有限责任公司出现解散事由时，股东未及时成立清算组导致公司财产贬值、流失、毁损或者灭失或因股东怠于履行清算义务，导致公司主要财产、账册、重要文件等灭失，无法进行清算时，属于股东滥用法人独立地位和股东有限责任严重侵害债权人利益，债权人可以刺破法人面纱要求股东对公司债务承担连带责任。 但是，若非股东故意或过失造成公司财产损失或公司不能清偿债务与股东未及时成立清算组及怠于履行清算义务无因果关系的，股东可以不承担赔偿责任。 建议： 有限责任公司的股东在公司出现解散事由时，为避免被索赔，应当做到以下几点： 1、及时成立清算组； 2、保护公司财产，避免公司财产流失； 3、成立清算组后积极履行清算义务； 4、保存公司账册、重要文件； 5、不得利用职权收受贿赂或者其他非法收入，不得侵占公司财产； 6、发现公司财产不足以清偿债务的，应当依法向法院申请宣告破产。</中华人民共和国公司法></中华人民共和国公司法>

2022-06-16

行政诉讼视野（六）| 行政诉讼证据

前言   受行政诉讼性质决定，行政诉讼的证据所要证明的最终事实是被诉行政行为是否合法。通常情况下由被告承担证明被诉行政行为合法的法定举证责任。在整个诉讼过程中，被告及其代理人不得自行向证人和原告收集证据。原告在收集证据困难的情况下也可以请求人民法院收集证据。   一．行政诉讼证据的类型及特征   行政诉讼证据是能够证明行政案件真实情况的一切事实。根据《中华人民共和国行政诉讼法》（以下简称《行政诉讼法》）第三十三条规定，行政诉讼证据包括以下几类：   （一）书证。是指以文字、符号所记录或表示的、以证明待证事实的文书。   （二）物证。是指用物品的外形、特征、质量等说明待证事实的一部或全部的物品。   （三）视听材料。是指用录音、录像的方法记录下来的有关案件的事实材料。录音带录像带等物品属于载体，其记载的内容才属于证据中的视听材料。视听资料可以由当事人提供，人民法院也可以主动向有关单位和个人索取或复制。   （四）证人证言。是指证人以口头或书面方式向人民法院制作的对案件事实的陈述。除了精神或生理上有缺陷而不能正确表达意志的人和案件的诉讼代理人不能做为案件的证人外，任何公民和组织都有作证的义务。证人做证一般应亲自出庭，确有特殊情况不能到庭的，经人民法院许可后可以用书面证言的形式作证。   （五）当事人的陈述。是指案件的直接利害关系人向人民法院提出的关于案件事实和证明这些事实情况的叙述。当事人的陈述是查明案件事实的重要线索，但当事人可能为了自己的利益，对客观事实进行改编，所以人民法院要结合本案的其他证据进行综合审查。   （六）鉴定结论。是指具有专业技术特长的鉴定人利用专门的仪器、设备，就与案件有关的专门问题所作的技术性结论。包括医学鉴定、文书鉴定、技术鉴定、会计鉴定、化学鉴定、物理鉴定等。   （七）勘验笔录、现场笔录。勘验笔录是指行政机关工作人员或者人民法院审判人员对与行政案件有关的现场或者物品进行勘察、检验、测量、绘图、拍照等所作的记录。现场笔录是指行政机关工作人员在行政管理过程中对与行政案件有关的现场情况及其处理所做的书面记录。   行政诉讼中的证据应当具有三性，即客观真实性、关联性和合法性。客观真实性，是指诉讼证据必须是能证明案件真实的、不依赖于主观意识而存在的客观事实；关联性，是指作为证据的事实不仅是一种客观存在，而且它必须是与案件所要查明的事实存在逻辑上的联系，从而能够说明案件事实；合法性，是指证据必须由当事人按照法定程序提供，或由法定机关、法定人员按照法定的程序调查、收集和审查。不符合以上要求的证据不可以作为法院认定事实审理案件的基础。以上七种证据，不论何种形式，人民法院都审查其真实性和合法性，同时对各种证据之间的相互联系以及与待证事实的关系进行审查。   二、行政诉讼中的举证责任   举证责任制度是行政诉讼中重要的一环，其具体的含义就是在诉讼中主张事实存在的当事人应承担举证责任，即“谁主张，谁举证”。为平衡行政诉讼中双方当事人地位不平等的情况，我国行政诉讼举证责任分配的规则是原则上被告承担举证责任，例外情况下，由原告承担举证责任，或法院进行调查举证。   （一）被告承担举证责任   《行政诉讼法》第三十四条规定：“被告对作出的行政行为负有举证责任，应当提供作出该行政行为的证据和所依据的规范性文件。被告不提供或者无正当理由逾期提供证据，视为没有相应证据。”所以被告，即行政机关，对自身做出的行政行为应承担相应的举证责任，以证明其行政行为的合法性。   “被告不提供或者无正当理由逾期提供证据，视为没有相应证据”，主要适用于行政机关针对行政相对人作出的损益性行政行为，因为按照先取证后裁决的原则，行政机关在作出一个损益性行政行为时，必须已经搜集到充足确凿的证据，行政机关在诉讼中不提供或者无正当理由逾期提供证据，则人民法院对该行政行为难以支持。但在行政行为涉及第三人合法权益的情况下，简单适用这一规则，则是将不利后果转嫁到第三人的头上。这就表明，行政诉讼的证据并非只应由行政机关提供，凡是能够证明案件事实的合法证据，都能成为行政诉讼的定案依据。   在诉讼过程中受“先取证，后裁决”规则的约束，被告提供的旨在证明行政行为合法性的证据只能限于其在作出行政行为时已经收集的证据。如果被诉行政行为是在没有证据或者证据不足的情况下作出的，该行政行为就已经构成违法。   （二）原告承担举证责任   虽然被告对行政行为的合法性负有举证责任，但是这一举证分配原则并不意味着在行政诉讼中所有的待证事实都由被告举证，对于是否符合起诉条件、被诉行政行为是否存在和实施、起诉不作为时已经提出申请的事实、行政赔偿案件中受到的损害，由原告举证证明。   1.符合起诉条件。《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》（以下称《证据规定》）第四条规定：“公民、法人或者其他组织向人民法院起诉时，应当提供其符合起诉条件的相应的证据材料。”是否符合起诉条件应由公民、法人或其他组织一方举证，即在起诉时需要证明其为行政行为的相对人或者与行政行为具有利害关系的人，否则会被人民法院裁定不予立案或者在立案后驳回起诉。   2.行政行为的存在和实施。在被告对行政行为负有举证责任，应当提供作出该行政行为的证据和所依据的规范性文件，并非指被告需要对被诉行政行为的一切事实负举证责任，在被诉的行政行为是作为行为时，根据上述举证责任的法律规定，被告需要证明其作出的行政行为具有事实和法律依据，为合法行政行为，至于行政行为是否已经作出、作出行政行为的主体是谁，应由原告举证证明。否则将让主张消极事实的被告，在案件审理中难以履行相应的举证责任。   在（2016）最高法行申2907号案中，最高院认为：对于指控的行政行为是否存在、该行政行为是否由被告实施，显然应当由原告举证证明，这属于原告赖以指控行政机关作出了侵犯其合法权益的行政行为的事实根据，也属于诉讼请求能够成立的实质理由，并非将行政行为违法的举证责任转嫁给原告一方。   3.已经提出申请的事实。在被诉行政行为是不履行法定职责或不作为行政行为时，一般情况下原告应证明其已经向被告提出了申请，除非有特殊规定。《行政诉讼法》第三十八条第一款规定：“在起诉被告不履行法定职责的案件中，原告应当提供其向被告提出申请的证据。但有下列情形之一的除外；（一）被告应当依职权主动履行法定职责的；（二）原告因正当理由不能提供证据的。”所以，原告对已经提出申请履行的举证责任不是绝对的，在以上两种情况下，即使原告未能提供证据，也不会承担举证不能的不利后果。   4.行政赔偿、补偿案件。根据《行政诉讼法》第三十八条第二款的规定：“在行政赔偿、补偿的案件中，原告应当对行政行为造成的损害提供证据。因被告的原因导致原告无法举证的，由被告承担举证责任。”最高人民法院关于适用《中华人民共和国行政诉讼法》的解释（以下简称《适用解释》）第四十七条第一款规定：“根据行政诉讼法第三十八条第二款的规定，在行政赔偿、补偿案件中，因被告的原因导致原告无法就损害情况举证的，应当由被告就该损害情况承担举证责任。”《证据规定》第五条规定：“在行政赔偿诉讼中，原告应当对被诉具体行政行为造成损害的事实提供证据。”根据上述规定，对于行政行为造成的损害事实和损害数额，原则上遵循谁主张谁举证的举证规则，由原告举证。但是这一举证规则同样不是绝对的，存在例外情况。在(2016)最高法行申791号案中，因为被告的原因原告无法举证证明其具体损失情况，最高院认为，花山区政府组织拆除申请人的房屋时，未依法对屋内物品登记保全，未制作物品清单并交申请人签字确认，致使申请人无法对物品受损情况举证，故该损失是否存在、具体损失情况等，依法应由被申请人花山区政府承担举证责任。在花山区政府未能充分举证的情况下，二审法院参照合理的市场价，按照“就高不就低”的原则，对申请人的合理的室内物品赔偿请求予以支持，已经充分保障了申请人的权利。   但是，行政赔偿诉讼中，因被告原因导致原告无法举证的，不当然免除原告初步证明其存在损失及损失范围的举证义务。在(2017)最高法行申26号案中，最高院认为原告对损失的举证证明明显不符合常理的，人民法院可以结合经审理查明的客观事实依法酌定相应的赔偿金额。   虽然行政诉讼中原则上由被告承担举证责任，但是这并不代表原告不可以就其主张的事实举证，只是原告不承担举证不能的后果，也不当然免除被告的举证责任。《行政诉讼法》第三十七条规定：“原告可以提供证明行政行为违法的证据。原告提供的证据不成立的，不免除被告的举证责任。”   另外，根据《适用解释》第四十六条的规定，若原告或者第三人确有证据证明被告持有的证据对原告或者第三人有利的，可以在开庭审理前书面申请人民法院责令行政机关提交。申请理由成立的，人民法院应当责令行政机关提交，行政机关无正当理由拒不提交的，人民法院可以推定原告或者第三人基于该证据主张的事实成立。在此种情况下，即使原告或者第三人未举证证明其所主张的事实，法院依然推定其主张的事实成立，被告承担不利后果。   （三）人民法院进行调查取证   虽然举证责任以及举证不能的后果由原被告承担，但是在特定情形下，人民法院可依职权要求当事人提供证据、自行取证，或依原告、第三人的申请调取证据。   1.依职权调取。   基于保护国家、社会和他人合法权益，人民法院可以要求当事人提供、补充证据。《行政诉讼法》第三十九条规定：“人民法院有权要求当事人提供或者补充证据。”《适用解释》第三十七条进一步进行了解释：“根据行政诉讼法第三十九条的规定，对当事人无争议，但涉及国家利益、公共利益或者他人合法权益的事实，人民法院可以责令当事人提供或者补充有关证据。”   同时，法院有权自行调查取证。《行政诉讼法》第四十条规定：“人民法院有权向有关行政机关以及其他组织、公民调取证据。但是，不得为证明行政行为的合法性调取被告作出行政行为时未收集的证据。”《证据规定》第二十二条：“根据行政诉讼法第三十四条第二款的规定，有下列情形之一的，人民法院有权向有关行政机关以及其他组织、公民调取证据：（一）涉及国家利益、公共利益或者他人合法权益的事实认定的；（二）涉及依职权追加当事人、中止诉讼、终结诉讼、回避等程序性事项的。”可见，法院在调取证据的过程中同样要受“先取证，后裁决”规则的约束。这一规定既是案卷主义的要求，也是中立原则的要求。（2017）最高法行申2926号案中，最高院认为，法院既不能接受被告在作出行政行为时未收集的证据，也不能为了证明行政行为的合法性调取被告作出行政行为时未收集的证据。   2.依申请调取。   《行政诉讼法》第四十一条：“与本案有关的下列证据，原告或者第三人不能自行收集的，可以申请人民法院调取：（一）由国家机关保存而须由人民法院调取的证据；（二）涉及国家秘密、商业秘密和个人隐私的证据；（三）确因客观原因不能自行收集的其他证据。”在民事诉讼中，原被告因客观原因不能自行收集的证据，可以申请法院调取证据。而在行政诉讼中，被告作为行政机关，拥有比原告和第三人更高的获取证据的能力，所以法律规定只有原告和第三人才有权申请法院调查取证。   三、结语   与民事诉讼相比，行政诉讼的举证规则有其特殊性，基于原被告地位不平等的这一事实，需要通过举证责任的分配来保证当事人诉讼地位的平等，所以，传统的“谁主张，谁举证”的举证规则并不完全适用于行政诉讼。在司法实践中，法院往往根据双方举证能力的情况，结合案件事实，在法律规定的基础上合理分配举证责任。

2022-06-10

视点 | 可公开交易的私募债券虚假陈述民事责任初探

摘要：近来，资本市场中可公开交易私募债券虚假陈述案件频频“爆雷”，相关法律法规却鲜有触及责任主体及责任承担比例等问题。虽然最高院于2022年1月出台了《最高人民法院关于审理证券市场虚假陈述侵权民事赔偿案件的若干规定》，但由于私募债券与公募债券或公开发行股票有着本质区别，对于证券种类或性质不同其法律适用应予以区分对待。本文尝试就可公开交易的私募债券涉及虚假陈述的民事责任主体及责任比例进行探讨，并建议尽快制定符合私募债券性质的相关法律法规或司法解释，以符合资本市场的发展。   关键词：可公开交易的私募债券、虚假陈述民事责任   Abstract：The subject and proportion of civil liability for misrepresentation cases of publicly traded private placement bonds in the capital market have rarely been touched upon by relevant laws and regulations. Although the Supreme Court issued several provisions of the Supreme People's Court on the trial of civil compensation cases for misrepresentation infringement in the securities market in January 2022, the definition of the types or nature of securities and their legal application should be treated differently, as private placement bonds are fundamentally different from public offering bonds or public offering stocks. This paper attempts to discuss the subject and size of civil liability for misrepresentation of privately offered bonds that can be publicly traded, and suggests that relevant legal and judicial interpretations in line with the nature of privately offered bonds be formulated as soon as possible to refine the provisions to comply with the development of the capital market.   Key words：publicly traded private placement bonds, civil liability for misrepresentation   一、引言   2022年1月12日起施行的《最高人民法院关于审理证券市场虚假陈述侵权民事赔偿案件的若干规定》（以下简称“若干规定”）虽然明确和细化了证券市场虚假陈述侵权民事赔偿责任的构成要件及追究机制等内容，但没有对公开发行的证券中的股票与债券、公募债券和私募债券等概念进行区分；虽然文义上将适用范围扩大到可公开交易的私募债券等领域，但没有根据私募债券的特点进行细化规定。   “私募”的概念包含于“非公开发行”的范畴之中，在“非公开发行”的定义上我国采取的是“并列规定模式”（或“反向推定模式”），即分别规定公开发行及非公开发行的定义，并在此基础上规定公开发行采取注册制、非公开发行采取备案制及证券发行、交易管理的其他制度，因此在我国关于证券的性质界定及其引发的问题应当是尤为重要的问题。本文将在辨析基础概念的基础上以我国私募债券虚假陈述民事责任法律制度的完善为目的，从梳理、分析立法目的和理论基础为出发点，分析可公开交易的私募债券虚假陈述民事责任制度的法律修订与完善。   二、可公开交易的私募债券概述   （一）可公开交易的私募债券定义   私募债券是指 “在中国境内以非公开方式发行和转让，约定在一定期限还本付息的债券” ， “非公开方式”是指向每期不超过两百人的合格投资者发行且不采用广告、公开劝诱和变相公开方式。实践当中存在“大公募”、“小公募”和“私募”的惯常用法 ，“大公募”和“小公募”均是公开发行，而“小公募”要求向合格投资者发行，“私募”更近一步是指向合格投资者非公开发行。   从法律关系的角度，私募债券不同于股权，持有私募债券代表投资人与发行人之间存在债权债务关系，且其披露文件的作用是供合格投资者判断发行人在经过将来的一段时间后是否还具有还本付息的能力，其风险在于发行人部分或完全丧失还本付息的能力而违约。   根据《公司债券发行与交易管理办法（2021年修订）》，参照2022年《上海证券交易所非公开发行公司债券挂牌交易转让规则（2022年修订）》，非公开发行的债券在已经合法发行之后符合规定完结程序可以在上交所挂牌转让。挂牌转让的交易双方在符合双方皆是合格投资者、转让发生后不会导致债券投资者超过200人、双方协商一致并向交易所申报等规则后即可进行交易，由于交易所有公共平台的性质，本文称之为可公开交易的私募债券。   （二）私募债券的合格投资者制度   合格投资者制度是私募法律制度的核心，我国证券法对投资者设定风险辨识和承担能力门槛并规定合格投资者应当自行承担债券的投资风险，主要借鉴美国的高收益债券的立法经验，其目的是平衡融资便利性和投资者保护，合格投资者在迈入私募债券这种有着更高收益债券的购买门槛的同时，应当承担起相较普通投资者更高的交易注意义务和风险承担能力。合格投资者制度引入，实现对我国证券市场投资者的分类管理，为私募债券等私募证券设置准入门槛，高门槛意味着高风险，高风险中蕴含着高收益，合格投资者应当秉持着善意投资的主观心理进行投资，并且为自己的选择负责。   虽然私募债券中合格投资者承担更高的注意义务与“买者自负”原则，但是这并不意味着虚假陈述民事责任人可以因此免责。   （三）可公开交易的私募证券的交易机制   2022年4月22日上海证券交易所和深圳交易所分别发布《上海证券交易所非公开发行公司债券挂牌规则（2022年修订）》和《深圳证券交易所非公开发行公司债券挂牌规则（2022年修订）》，同时2018年版即时废止。新规没有对挂牌债券的转让规则作出明确规定，参见新规的修订说明，新规完善债券转让机制，重点在于增加原则性规定，同时为后续完善相关规则留出空间。可见有关债券转让机制的详尽立法已经被立法者提上日程。虽然旧规已被废止，但尚没有具体的债券转让机制的规定，旧规仍可以反映可公开交易的私募债券的交易模式。旧规中规定债券转让以协商为主要方式进行，转让双方应当就转让的价格、数量等要素达成一致，应当向交易所提出申报。同时实践当中有关交易需在特定的“固定收益平台”上进行，交易需买卖双方事先确定交易价格、数量后在平台上输入只有他们掌握的特殊编码，才可成功申报。因此虽然可公开交易的私募债券在交易所进行挂牌，但区别于公开发行的债券面向不特定对象交易，其交易模式是典型的在公开交易市场的私下协商交易，双方平等协商的“一对一”交易模式。   （四）可公开交易的私募债券法律适用的困境   1、适用《证券法》的困境   《证券法》没有排除私募证券的法律适用，但是其中仅有第九条、第三十七条和第九十八条规定为有关非公开发行证券的规定，且均在规定中明确“非公开发行”。《证券法》关于信息披露义务的规定，均没有提及“非公开发行”，在第五章信息披露章节中也没有规定非公开发行的债券信息披露规则，则有理由认为《证券法》部分规定仅规范公开发行的债券，或只能在处理非公开发行的债券信息披露时作为参考。   2、适用《若干规定》的困境   2022年1月12日起施行的《若干规定》没有对公募和私募进行区分，规定“信息披露义务人在证券交易场所发行、交易证券过程中实施虚假陈述引发的侵权民事赔偿案件，适用本规定”，且没有进行例外规定。《若干规定》对比2003年《最高人民法院关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》中明确规定仅适用于公募证券，文义上拓展了适用范围，扩大到了可公开交易的私募债券等领域。但是非公开发行证券是否应当适用《新虚假陈述若干规定》存在争议。   学者雷继平、王巍、兰朝晖，提出“在证券交易场所发行、交易”的判断标准，或可进一步界定为证券发行、交易“是否使用了证券交易场所的场地和设施”。私募债券在非公开发行阶段由发行人和承销商负责，发行完成后依据相关流程在交易所挂牌，没有使用证券交易场所的场地和设施，不属于“在证券交易场所发行、交易”，同时结合立法目的，认为私募债券不应适用《新虚假陈述若干规定》。   私募债券的可公开交易亦为“一对一”交易，实践当中存在债券发行前就已经约定好交易价格、交易对象和交易时间的“准内部交易”，债券发行和交易均没有使用证券交易所的场所和设施，私募债券对于该等交易的责任分担，应不适用《若干规定》，应在此后的司法解释或法律法规中予以明确。笔者认为，除了上述解释外，私募债券的发行和交易的方式可能存在发行前交易、内幕交易的可能性，故应区分情况以决定是否适用《若干规定》。   三、可公开交易的私募债券虚假陈述民事责任   （一）虚假陈述行为性质   证券市场是一个依赖信息汇集、分析和决策进行交易的场所，其高效健康的运行有赖于高质量的信息披露。在此过程中，投资者不需要支付或仅需支付微小对价即可以获取相关信息。中介机构等信息披露主体非基于同投资者之间的合意，而是基于法律法规、规范性文件规定以及同发行人、上市公司之间的契约关系而进行信息审核，因此投资者追究中介机构虚假信息披露民事责任难以通过以相对性为核心的合同责任。将证券虚假陈述民事责任定义为侵权责任是世界上的大趋势，我国立法和理论都将证券虚假陈述行为定义为侵权行为。证券虚假陈述表面上侵犯的是投资者的获取真实信息权，实质上是侵犯投资者的财产权。根据经济学的“有效市场”假设，在弱势有效市场和半强势有效市场，证券价格难以有效、及时、充分的体现未公开信息，某些未公开信息掌握者可以以信息差获取高额利润，而未掌握信息的投资者会因此受到财产损害。这种针对不确定对象故意或过失损害其绝对权，又依照法律规定承担民事责任的行为，符合侵权行为的定义。采取侵权责任说，可以不受合同相对性限制而追究非证券交易合同主体的责任，更有利于保护投资者并促进行业自律，推动证券市场良性发展。   （二）可公开交易的私募债券纠纷中因果关系探讨   有学者主张推定因果关系的理论基础是“市场欺诈理论”。“市场欺诈理论”巧妙的将投资者对市场定价的信赖与对虚假信息的信赖画等号，桥梁是经济学的“有效市场假设”。由于债券与股票不同，以及收益来源的差异和流通性差异，债券市场恐怕无法归类于强势或半强势有效市场，无法基于“有效市场假设”而成立推定信赖原则。但是除了“市场欺诈理论”还有其他理论可以帮助在私募债券市场成立推定信赖原则。私募债券高度类似合同交易，可公开交易的私募债券对比合同交易主要区别在于合格投资者制度和在公开平台上的信息披露要求。其在公开平台上的信息是经过多方保证真实性、准确性、完整性并在上交所等官方平台上披露的，其信息的可信度远远超出普通合同欺诈

2022-06-08

视点 | 如何保护小股东权益之股东代表诉讼制度初探

在现代公司制度下，投资人们往往信奉资本多数决，以拥有更多的公司控制权作为首要目的。但是随之而来的问题，便是在控股股东的利益与小股东利益产生冲突时，小股东利益往往容易受到侵害。本文将重点分析以股东代表诉讼的方式保护小股东权益。     一、小股东利益受到侵害的主要形式   小股东利益受到侵害的根本原因在于，控股股东实质上能左右公司的经营，但公司与股东在法律层面又互相独立，公司的财产独立于股东的财产，故控股股东在做涉及公司的决策时，未从公司的利益出发，而是通过损害公司利益的一系列交易侵占公司财产。这将导致公司财产损失，危害到公司、其他股东和债权人利益。假如公司因此破产清算，虽然控股股东需要与小股东共同承担损失，但控股股东可能早就通过利用其控股地位从公司取得了远远高于其出资损失的好处，则小股东利益将无法获得保障。   对此，股东代表诉讼制度直接赋予小股东在满足一定条件下有权代表公司对外提起诉讼，有利于保护公司和小股东的利益，追究控股股东和董事、监事的相关责任。     二、股东代表诉讼的主体资格   （一）股东代表诉讼的原告应当是公司股东，股份有限公司股东还应当满足持股期限和持股数量的限制   根据《公司法》第151条规定，提起股东代表诉讼的主体为股东。   有限责任公司的股东没有限制，但是股份有限公司的股东有持股期限和持股数量的限制，具体要求：股份有限公司股东连续180天以上单独或者合计持有公司1%以上股份才能拥有提起诉讼的法定资格。   （二）无论对公司的损害行为发生在原告取得股东资格之前或之后，都不影响该股东提起股东代表诉讼的权利   《九民纪要》第24条规定，“股东提起股东代表诉讼，被告以行为发生时原告尚未成为公司股东为由抗辩该股东不是适格原告的，人民法院不予支持”。   （三）公司应当被列为第三人   由于股东代表诉讼属于公司运行产生的纠纷，系为了维护公司的利益，涉及公司的实体权益。因此，《公司法司法解释四》第24条规定，在股东代表诉讼中，公司应当被列为第三人。     三、股东代表诉讼适用情形   根据《公司法》第151条的规定，股东代表诉讼适用于他人侵害公司利益的情形，具体包括如下两种类型：   （一）董事、监事、高管执行公司职务时违法违规违章而给公司造成损失   这是提起股东代表诉讼最典型的情形，董事、监事与高管是公司实际经营管理人员，其违反忠实义务和勤勉义务而给公司造成损失时，通常没有动力以公司名义对自己提起诉讼，而放任公司财产受到损失。   （二）他人侵犯公司合法权益而给公司造成损失的   除了上一典型适用情形外，公司法扩大了股东代表诉讼制度的适用范围，任何第三人（包括其他股东）只要侵犯了公司合法权益，都有适用股东代表诉讼制度的余地。常见情形如下： 1.控股股东或实际控制人滥用控制权，侵害公司利益的行为 2.股东瑕疵出资行为 3.公司债务人的债务不履行行为 4.清算组成员的不当行为     四、股东代表诉讼的前置程序   （一）法定前置程序   前置程序是股东提起股东代表诉讼的前提，设置前置程序的主要目的在于避免司法因素过多介入,保证公司内部自治,同时防止股东滥诉。   根据《公司法》第151条的规定，股东提起代表诉讼需履行法定前置程序，即书面请求监事会、不设监事会的有限责任公司监事、董事会、不设董事会的有限责任公司执行董事提起诉讼。在前述主体拒绝提起诉讼，或者前述主体自收到请求之日起30日内未提起诉讼的情况下，股东才有权利提起股东代表诉讼。这要求在提起股东代表诉讼之前，股东必须先穷尽公司内部的救济途径，若原告股东未书面请求监事会、监事或者董事会、执行董事提起诉讼，又无充分证据证明案件存在免除前置程序的例外情形，法院将裁定驳回起诉。   （二）免除法定前置程序的例外   1.在情况紧急的情况下   根据《公司法》第151条的规定，股东有权在情况紧急的情况下，直接提起诉讼即不需要履行法定前置程序。其中，情况紧急的情形举例如下： （1）股东不立即提起诉讼将导致诉讼时效经过； （2）侵权人转移公司财产，其损害公司利益的行为正在延续，不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的。   因此，“情况紧急”要求具有制止侵害的紧迫性，即真实而迫在眉睫的危险，而并非远期或推测的。   2.不存在公司有关机关提起诉讼的可能性   《九民纪要》第25条规定，“该项前置程序针对的是公司治理的一般情况，即在股东向公司有关机关提出书面申请之时，存在公司有关机关提起诉讼的可能性。如果查明的相关事实表明，根本不存在该种可能性的，人民法院不应当以原告未履行前置程序为由驳回起诉”。其中，“不存在公司有关机关提起诉讼的可能性”的情形举例如下： （1）公司不存在董事会、监事会，或有关人员已不担任早已离职的情况下； （2）公司董事或监事是受实施侵害行为的控股股东的控制，董事或监事不可能起诉控股股东； （3）董事、监事本人与涉及损害公司利益的行为有利害关系，或董事、监事均为该案被告。   因此，“不存在公司有关机关提起诉讼的可能性”，要求客观上已经缺乏履行前置程序的可能性。     五、诉讼利益归属   《公司法司法解释四》第25条规定，“股东依据公司法第一百五十一条第二款、第三款规定直接提起诉讼的案件，胜诉利益归属于公司。股东请求被告直接向其承担民事责任的，人民法院不予支持”。   由于股东代表诉讼中，股东是为了维护公司的利益而提起的诉讼，因此，股东代表诉讼中的诉讼利益均归属于公司。     六、总结   总体而言，我国的股东代表诉讼制度规定较少，但未来适用场景比较广泛，目前应当鼓励小股东起诉。在提起诉讼前，小股东应自查主体是否适格、是否履行前置程序、是否符合前置程序豁免情况等起诉前提条件，以便充分保护自身权益。  

2022-06-08

以案说法 | 未在保证期间内要求保证人承担保证责任的，保证责任免除

近日，笔者办理的一起民间借贷纠纷案件收到济南市中级人民法院（以下简称“济南中院”）作出的二审判决。该案一审法院判决案涉债务的保证人对案涉债务承担连带清偿责任。笔者代理该保证人提起上诉，经济南中院审理，终审撤销一审判决，改判该保证人无需就案涉债务承担连带清偿责任，有效的维护了保证人的合法权益。   案情简介   2000年8月20日，某公司与郑某、张某签订《还款（还款担保）协议书》，约定郑某借给某公司244000元借款，借款期限到2000年8月1日，年息13%。张某作为该公司副总以还款担保人的身份在该协议上签字，并承诺“以其家庭财产为借款提供无条件全额还款担保”。协议下方手写“此协议作为原借贷合同（No.998060）的附件，各方商定，乙方（某公司）可以按每月10%的比例分月偿还，直至2001年6月份还清”，后附张某签字，但“按每月10%的比例分月”、“ 2001年6月份”字样被涂改。   2021年8月，郑某向济南市某区法院提起诉讼，要求某公司偿还本金及利息，张某承担连带清偿责任。张某未到庭参加诉讼。某区法院经审理认为某公司应按合同约定承担还款责任，张某作为该公司副总承诺以其家庭财产为借款提供无条件全额还款担保，应与借款人承担连带清偿责任，并据此判决张某对案涉债务承担连带清偿责任。   张某不服该一审判决，委托笔者提起上诉。   上诉理由   1、郑某一审提供的关键证据存在大量涂改痕迹，且该涂改未经张某同意，不得作为定案依据；   2、张某在本案中承担的是连带保证责任，协议未约定保证期间，且郑某也未在法定六个月的保证期间内要求张某承担保证责任，张某的保证责任早已免除；   3、即便法院认定张某应承担保证责任，本案主债务的诉讼时效也已届满，作为保证人的张某依法享有主债务人的诉讼时效抗辩权，无需承担担保责任。   二审争议焦点   张某是否需就涉案债务承担连带清偿责任，即张某的担保是否已经超过保证期间。   案件分析   1、关于证据被涂改的问题   协议下方手写部分“按每月10%的比例分月”、“ 2001年6月份”等字样未经张某同意被涂改，且上述涂改内容对郑某明显有利，故对上述涂改不具有法律效力。张某作为该公司副总及担保人的签字行为，视为其已对案涉债务的还款期限作出变更，即案涉主债务的履行期限应为“2001年6月”。   2、关于保证责任是否已过保证期间的问题   本案张某承担的是连带保证责任，但案涉协议并未约定保证期间，故本案张某承担连带责任的保证期间应为法律规定的主债务履行期限届满后的六个月。本案郑某并未提供证据证实其自2001年7月1日起的六个月内要求张某承担保证责任，应承担不利后果，故张某的保证责任已因郑某未在保证期间内提出主张而免除。   裁判结果   济南中院经审理，依法撤销了原一审判决中关于张某应承担连带清偿责任的判项，改判驳回郑某对张某的诉讼请求。   法条链接   《中华人民共和国合同法》第七十七条“当事人协商一致,可以变更合同。法律、行政法规规定变更合同应当办理批准、登记等手续的，依照其规定。”   《中华人民共和国合同法》第七十八条“当事人对合同变更的内容约定不明确的，推定为未变更。”   《中华人民共和国担保法》第二十四条“债权人与债务人协议变更主合同的，应当取得保证人书面同意，未经保证人书面同意的，保证人不再承担保证责任。保证合同另有约定的，按照约定。”   《中华人民共和国担保法》第二十六条“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。”   律师提醒   1、对于债权人而言，为避免保证人脱保，需在保证期间内向保证人主张保证责任或重新签订保证合同。   2、对于保证人而言，一是可进行保证期间已过保证责任已免除的抗辩，二是可行使主债务人依法享有的包括诉讼时效在内的抗辩权。   3、《民法典》施行后，未经保证人同意变更主债权债务合同内容，对于减轻债务的，保证人仍对变更后的债务承担保证责任，加重债务的，保证人对加重的部分不承担保证责任。（作者：张文红）

2022-06-08

HR法律角：劳务派遣单位有义务签订无固定期限劳动合同吗？

劳务派遣单位是否应当与被派遣劳动者签订无固定期限劳动合同，是实践中经常遇到的问题，本文将根据相关法律规定，并结合济南市中级人民法院、山东省高级人民法院的司法判例，对上述问题进行简要分析。     一、相关法律规定     1.什么是无固定期限劳动合同？   《劳动合同法》第十四条第一款规定：“无固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同。”   2.什么情况下应当订立无固定期限劳动合同？   《劳动合同法》第十四条第二款规定：“用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：   （一）劳动者在该用人单位连续工作满十年的； （二）用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的； （三）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。   用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。”   3、劳动派遣用工方式中劳动合同相关规定   《劳动合同法》第五十八条第二款规定：“劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立二年以上的固定期限劳动合同，按月支付劳动报酬；被派遣劳动者在无工作期间，劳务派遣单位应当按照所在地人民政府规定的最低工资标准，向其按月支付报酬。”   焦点问题：如果被派遣劳动者符合《劳动合同法》第十四条第二款的条件，那么劳务派遣单位是应当按照《劳动合同法》第十四条之规定与被派遣劳动者签订无固定期限劳动合同？还是按照《劳动合同法》第五十八条之规定与被派遣劳动者签订二年以上的固定期限劳动合同呢？     二、法院观点     1.山东省高级人民法院(2021)鲁民申10597号孙爱英、济南凯德荣人力资源有限公司劳动争议民事申请再审审查民事裁定书   法院观点：本案中，被申请人与案外人签订劳务派遣协议，将孙爱英派遣至案外人处工作。《中华人民共和国劳动合同法》第五十八条第二款规定，劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立二年以上的固定期限劳动合同，按月支付劳动报酬。根据上述规定，劳务派遣单位与劳动者之间不存在签订无固定期限劳动合同的问题，故，申请人主张被申请人向其支付未签订无固定期限劳动合同的二倍工资，于法无据。   2.济南市中级人民法院(2020)鲁01民终11484号济南莱芜人力资源开发服务有限公司与张久龙等劳动争议二审（2020）鲁01民终11484判决书   法院观点：张久龙与莱芜人力资源公司2010年12月10日签订的劳动合同于2014年12月9日到期，2015年4月26日双方签订第二份劳动合同，距第一份合同到期已间隔四个多月，且张久龙领取了经济补偿金20131元。根据该事实，不能认定张久龙与莱芜人力资源公司连续两次订立固定期限劳动合同。一审认定双方两次签订劳动合同具有连续性不当。《中华人民共和国劳动合同法》第五十八条第二款规定，劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立二年以上的固定期限劳动合同，按月支付劳动报酬；被派遣劳动者在无工作期间，劳务派遣单位应当按照所在地人民政府规定的最低工资标准，向其按月支付报酬。根据该规定，劳务派遣单位与劳动者之间不存在签订无固定期限劳动合同的问题，同时，张久龙的诉讼请求为“继续履行劳动合同”，一审将其视为提出了订立无固定期限劳动合同的要求，并据此判决双方“履行签订无固定期限劳动合同”亦不当，应予纠正。     三、总结     《劳动合同法》第五十八条第二款是有关劳务派遣单位订立劳动合同的特别规定，劳务派遣单位只需要根据该规定与被派遣劳动者签订“二年以上的固定期限劳动合同”就可以了，不存在签订无固定期限劳动合同的问题。

2022-06-07

beat365正版网站首页 | 地产视角：建工领域鉴定启动条件及鉴定范围探析

一、问题提出   鉴定是鉴定人运用专门知识和技能，辅之以必要的技术手段，对案件中发生争议的专门性问题进行检测、分析、鉴别的活动。   在建工领域案件纠纷中，由于工程量认定、工程价款计算、工程质量验收等问题具有很强的专业性、技术性，导致双方当事人对于某一案件事实产生争议时，往往习惯于向人民法院申请委托鉴定，通过第三方鉴定机构出具鉴定意见书的方式对争议事实作出判断。是否需要启动鉴定，如何确定鉴定范围以及法院如何采纳鉴定意见对案件审理结果至关重要，本文拟通过五个案例就上述问题进行探析。     二、相关案例及裁判观点   （一）通过其他证据材料可使待证事实达到“高度盖然性”证明标准的，无需启动鉴定       案例一：宁夏华吉生物有限公司与中卫市罗氏装饰材料商行及宁夏诚志万胜生物工程有限公司建设工程施工合同纠纷案（宁夏回族自治区吴忠市中级人民法院【2020】宁03民终1007号）   法院认为：“万胜办公楼改造项目施工协议”及“吴忠万胜办公楼改造工程项目清单及报价”系双方当事人在2019年9月23日工程完工后所签，如前所述，章伟代表诚志万胜公司对合同的价款为278000元予以认可，并在协议签订后华吉公司即向被上诉人罗氏商行支付了150000元工程款，充分证明案涉工程款项已经双方协商一致,因此无需启动鉴定以确认被上诉人施工的工程量,一审未准许鉴定并无不当。对于上诉人二审当庭再次提交的工程造价鉴定申请，因经双方签字认可的案涉协议及报价清单已经对待证事实达到了相当高的证明标准，二审中上诉人亦未提交有效证据降低案涉协议的证明力，故对其鉴定申请本院亦不予准许。   （二）当事人约定按照固定总价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，人民法院不予支持       案例二：青岛中兴-沈阳商业大厦（集团）股份有限公司、沈阳汇鼎润达科技有限公司建设工程施工合同纠纷案（辽宁省沈阳市中级人民法院【2022】辽01民终2471号）   法院认为：依据合同12.1约定，合同采用固定总价方式确定，总价包死不做调整，除涉及增加或者减少“分部分项工程量清单”内“工程相目”以外，其他任何情况均不对成交价格做任何调整。···对于上诉人提出存在多处设备可利用使用情形，申请鉴定最终确定工程价款的主张，本院认为，可利用使用与工程增减项没有直接关系，不属于涉及“增加或者减少分部分项工程量清单内工程相目以外”的项目，一审法院按合同约定的固定总价方式不做调整并无不当，本院对上诉人该主张不予采纳。   （三）当事人对部分案件事实有争议的，仅对有争议的事实进行鉴定       案例三：任峰华、八冶建设集团有限公司与广西金川有色金属有限公司、八冶建设集团安装建设公司青海分公司建设工程施工合同纠纷案（广西壮族自治区防城港市中级人民法院【2021】桂06民终533号）   法院认为：任峰华已完工程的工程量及造价属于本案基本法律事实，应予以查清。本案中，因任峰华与八冶公司对涉案部分分项工程的工程量存在争议且未能达成一致意见，故应通过司法鉴定的方式来确定该争议部分工程工程量及造价。八冶公司上诉主张涉案工程无需通过造价鉴定确定工程价款，本院不予支持。   （四）负有举证责任的当事人一审诉讼中未申请鉴定，二审诉讼中申请鉴定，法院认为确有必要的，应发回重审并启动鉴定       案例四：中交一公局集团有限公司、福建博业建设集团有限公司等建设工程施工合同纠纷案（福建省龙岩市中级人民法院【2019】闽08民终1249号）   法院认为：法院应当允许当事人在诉讼过程中通过鉴定方式确定工程价款，以维护实际施工人的合法权益。黄国盛在一审举证期限届满以后及本院二审期间均提交了鉴定申请，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十四条规定，“一审诉讼中负有举证责任的当事人未申请鉴定，虽申请鉴定但未支付鉴定费用或者拒不提供相关材料，二审诉讼中申请鉴定，人民法院认为确有必要的，应当依照民事诉讼法第一百七十条第一款第三项的规定处理。”本案应发回一审法院重审并启动鉴定程序。   （五）法官应在立足于案件事实的基础上，运用审判权对鉴定意见进行审查，避免“以鉴代审”的情况       案例五：中国化学工程第九建设有限公司、新疆美汇特石化产品有限公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事裁定书（新疆维吾尔自治区高级人民法院【2021】新民终340号）   法院认为：一审法院未对鉴定意见书中推断性意见进行审查认定。本案鉴定意见书单列17项数额约1，970万余元推断性意见请法院裁决，一审法院仅对1项内容予以审查认定并部分采信鉴定意见，对于其余16项内容均以美汇特公司没有提交有效证据证明其异议成立为由，未进行审查认定而全部采信鉴定意见。鉴定意见的本质是证据，人民法院除审查其合法性外，还应充分利用当事人的异议和鉴定机构的答复对鉴定意见的科学性、客观性与合理性进行审查，结合在案其他证据及当事人的诉辩意见，对相关专门性问题作出接近客观事实的准确认定，避免以鉴代审。综上，一审法院认定本案基本事实不清。     三、小结   1、通过上述案例、裁判观点展示可以看出，并非建工领域所有争议事项都需要鉴定。鉴于建设工程鉴定时间长、成本高，除非不鉴定无法查明案件事实且该事实对案件审理结果产生影响，否则对鉴定应当慎用。《建设工程司法解释一》第二十八条“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，人民法院不予支持”以及第三十一条“当事人对部分案件事实有争议的，仅对有争议的事实进行鉴定，但争议事实范围不能确定，或者双方当事人请求对全部事实鉴定的除外”就是审慎启动鉴定的体现。同时，需要注意的是，“仅对有争议的事实进行鉴定”系倡导性规定，目的在于缩短诉讼时间，降低诉讼成本，本条但书部分则体现了对当事人意见的充分尊重。   2、《建设工程司法解释一》第二十八条规定的“固定价”指的是双方签署的固定总价合同且该合同在履行中未发生双方约定之外的设计变更。否则在现有证据无法确定变更部分造价的情况下，仍需启动鉴定。此外，若双方签署的为固定单价合同，则不受上述条款影响，因为固定单价只确定了单位面积的价格，需要在确定工程量后，用单价乘以工程量得出工程价款。若双方对工程量意见不一，又不能通过现有证据确定的，仍需进行鉴定。   3、负有举证责任的当事人一审诉讼中未申请鉴定，二审诉讼中申请鉴定的，法院认为确有必要可以启动鉴定。此处的“确有必要”应包含两个层面，一是启动鉴定对查清案件事实确有必要；二是启动鉴定对公平、公正审理案件确有必要。   4、鉴定意见虽然对查明纠纷案件中的专门性问题发挥了重要作用，但其也仅是法定证据形式之一。法官最终是否采信该鉴定意见并作为认定案件事实的依据还需要经过当事人充分质证并结合案件基本事实及其他证据进行综合分析、判断，这样才能有效避免“以鉴代审”的情况。

2022-06-03