视点 | 中国投资者——东道国争端解决调解规则浅析

内容摘要：主权国家间的正常关系的若要维护完全，东道国良好的跨境投资环境若要得到保证，跨境投资中双方当事人的合法权益若要得到维护、国家间友好合作关系若要得到健康发展，妥善解决国际间投资争端是重中之重。作为一种非诉解决纠纷方式，调解是指在第三方的帮助之下，争端各方在互谅互让的基础上达成协议解决争端的方法。调解具有独特的效益价值与和谐价值，具有节约争端解决成本、稳定合作关系的功能，能够为当事人提供一次性解决争议的机会。 本文通过研究现行国际争端的调解规则与程序适用，试图在创新调解规则、拓宽调解规则适用、完善调解规则执行程序三方面提出具体建议。   关键词：国际投资争端解决   调解规则   BIT   一、投资者——东道国争端解决调解规则概述   他国于东道国的跨国投资行为导致的各类争议是国际投资争端的主要形式。从主体上可分为投资者与东道国投资者之间的争端、投资者与东道国之间的争端和投资者国与东道国之间的争端，本文主要探析的是相较之下出现更频繁的投资者与东道国之间的争端。   解决国际投资争端主要依托于国家之间签订的国际投资条约的约定。国际投资条约包括多边投资条约、双边投资条约和区域性投资条约。国际投资争端问题只有早期的《华盛顿公约》专门对争端解决做出了规定。   调解作为一种解决争端的救济程序主要表现为：争端出现——双方当事人选取第三方介入争端——第三方按照一定标准和流程听取各方意见、总结争议焦点、提出解决建议——双方当事人遵从自愿合法原则作出决定。[1]从现代法治的意义上说，规则是对意思自治的限制，但调解的灵魂在于自由，具有一种“反程序外观”[2]，虽然通常调解有利于“开诚公布”，但并非实现实质公正的必然捷径。而调解规则是指经权威制定并遵守的标准或原则；或者指规定或指引特定情况下的行为或活动的一般性标准。[3]因此，作为调解程序的载体，调解规则极具研究价值，我国可以完善投资者—东道国争端解决机制中的调解规则。   调解规则与诉讼或仲裁规则相比具有较为任意的外观，这是由合意这一调解的本质因素决定的。[4]调解中，调解人可以用多种方式灵活协助当事人查明争议、提出方案、促成和解，而不必严格遵循程序顺序。一但调解合意达成，也往往能迅速调解结案。   二、中国投资者——东道国争端解决调解规则的实践检视   （一）中国多边投资条约中的投资者-东道国投资争端调解规则   1.《华盛顿公约》中的调解规则分析   调解机制在此公约中第一次于国际公约范围内被规定为解决国际投资争端的方式之一。他国投资者与被投资国政府之间在被投资国发生投资争端，国际上已存在相当数量的双边性投资保护条约对此进行规制，即将该类争端的管辖权提交互认的争议解决“中心”处理，中心可以进行调解或仲裁。   ICSID公约还有其调解规则，即《ICSID公约调解规则》（2006年）与《ICSID调解附加便利规则》（2006年），两个规则是争端解决中心对公约中调解规则适用方式上的再明确。   2011年，马来西亚的伊佳兰公司在ICSID秘书处登记于中国海南政府土地出让权纠纷案，该案是和解（调解）结案。该案由海南省政府而起，该政府单方面收回伊佳兰开发万宁市土地的权利，未对其进行合理补偿。因涉案土地足有2000多亩且涉及国际投资，中国方面高度重视，积极开展与伊佳兰公司的协商工作，于同年顺利达成和解。当然，伊佳兰公司不再纠缠的原因，是由于海南政府承诺另寻500亩土地开发权对其补偿。此案是中国在ICSID被诉的第一案，伊佳兰公司按照1988年中马BIT最惠国待遇条款援引1995年中国-以色列BIT投资者-东道国投资争端解决条款，该条款规定投资争端可提交ICSID加以解决。本案涉及到管辖权以及国家主权利益等问题。   2.《多边投资担保机构公约》中的调解规则分析   该公约附件二第三条详列了调解解决争端的规则。20世纪80年代初，许多发展中国家都面临着债务危机，由于无力还债，导致国际债务纠纷频起。在此背景之下，《多边投资担保机构公约》应运而生。公约创造性地设立了代位求偿制度，既以MIGA行使代位权，间接解决国际投资争端。该公约规定，机构与成员国之间与解释和执行无关的其他争端，都须采取谈判、仲裁和调解的方式加以解决，明文规定了调解规则的适用。MIGA为我国私人资本自由流动起到了积极的促进作用。2000年，中国人保与MIGA签署了合作协议，共同保障中国投资者在其它发展中国家的投资。2006年，中国出口信用保险公司与MIGA签署全面合作谅解备忘录，进一步深化和规制双方合作关系。MIGA对我国投资发展也起到了极大的促进作用：一是MIGA为小额投资提供担保，保障民间投资者的小额国际投资行为；二是随着国力提升和“一带一路”倡议的支持，我国对外直接投资增加，MIGA使我国对外直接投资投资获得了国际法意义上的保护。   （二）中国双边投资条约中的投资者-东道国投资争端调解规则   1.双边投资条约中的调解程序剖析     注：2015年7月29日，中国与土耳其签署了《中华人民共和国政府和土耳其共和国政府关于相互促进和保护投资协定》。该协定已于2020年11月11日生效   2.双边投资条约中的调解规则适用   我国目前双边投资协议有105个，其中明确指出可寻求调解或第三方介入解决争端的条约有12个，分别是中国与乌兹别克斯坦、比利时与卢森堡、坦桑尼亚、以色列、土耳其、印度、巴布亚新几内亚、日本、斯洛伐克、荷兰、俄罗斯、希腊，占比11.4%。   中国与希腊政府签订的于1993年生效的《关于鼓励和相互保护投资协定》[7]条规定投资者东道国之间争议当事人合意，可提交ICSID通过调解或仲裁解决，明确提出了调解程序的适用。   中国与印度签订的于2007年生效的《关于促进和保护投资的协定》第九条之（二）规定，若双方不能在期间内通过友好协商解决争议，经当事人同意，可将争议提交司法、仲裁或行政机构解决，也可以根据《联合国贸法会调解规则》进行调解。   与乌兹别克斯坦签订的于2011生效的《关于促进和保护投资的协定》[7]第12条第1款规定，争议应尽可能通过双方当事人磋商解决，其中包括调解程序的适用。   与以色列签订的于2009年生效《关于促进和相互保护投资协定》[8]第八条规定，若不能友好解决，则可以向解决投资争端国际中心秘书长提出书面请求来诉诸调解或仲裁程序，是前置程序经过之后可以再通过解决投资争端国际中心调解，同样的还有与日本签订的双边协定（1989年）。   与坦桑尼亚联合共和国政府于2014年生效的《关于促进和相互保护投资协定》[9]第十三条规定，投资者与另一方缔约国领土内的投资争端，应尽可能通过双方当事人友好磋商解决，其中包括调解程序的应用。   （三）中国自贸区协定中的投资者-东道国投资争端调解规则   1.中国-新西兰自贸区协定中的调解规则分析   中国与新西兰《中国-新西兰自由贸易协定》[10]规定,投资者与东道国之间的投资争端，应尽量通过投资者与另一方的磋商友好解决，若争端双方都接受第三方程序的介入，争端解决也可以引入第三方程序。这非约束性的第三方程序包括调解程序。该规定与上述乌兹别克斯坦和坦桑尼亚国家相类似，将调解置于磋商或谈判的“友好协商”语境之下。   2.中国-东盟自贸区协定中的调解规则分析   中国与东盟《全面经济合作框架协议投资协议》是规定在中国—东盟自贸协定之中的。2015年，中国与东盟在北京就升级谈判达成成果文件《议定书》，《议定书》于2016年生效。该《议定书》旨在为在投资领域进一步深化合作做出一系列保障。为促进投资便利化，双方达成简化投资批准手续，促进发布投资相关政策、法规信息，必要时可建立一站式投资中心或相关机制，支持为商界提供营业执照便利许可与咨询等一系列共识。   虽然该协议中对缔约方与投资者间争端解决的规则是争端所涉方应尽可能通过磋商解决争端，未解决则可以提起仲裁，没有直接规定调解规则的适用，但提到了将争端提交所列的投资争端国际解决中心、贸法会或双方同意的其他仲裁机构后可以适用该仲裁机构的调解规则。   三、完善中国投资者-东道国争端解决调解规则的具体建议   （一）创新投资者-东道国争端解决调解规则   目前，贸法会正在推动投资者与国家争端解决的改革，梳理出来了现有制度的一系列问题，中国可以在讨论会议中加入自己的合理主张或建议。   第一，可将调解程序独立于仲裁程序，将调解与诉讼、仲裁相分离。通过分离，可以促使调解独立发展，促进调解规则演进与创新，形成规范、合法、合理的调解规则，发挥其司法功能，提高调解的“程序正义”，增加程序的使用效率。同时可以提高调解程序的保密性，使调解程序不至于给诉讼或仲裁程序的公正性造成影响，不会因为调解中悉知的事项使审判庭或仲裁庭做出预判。 第二，可将调解设定为前置程序，以节约司法资源。参照我国民事诉讼法第122条、133条规定的“先行调解”制度，可以将投资者与东道国政府之间关于投资的部分裁量性问题先行调解，若能重新协商或者探讨则不必诉之法院或仲裁机构，以节约时间和费用，节约司法资源。同时，应强调争端是否能够适用调解程序，取决于该纠纷的争议焦点是否具有调解可能性，让步的内容是否能够被该方主体所决定，不得强迫调解。“优先适用”并不是必然适用调解程序解决问题，要注意避免对调解过分推崇。同时要注意保障当事人诉权，如果争端双已经僵持，明显无法通过调解程序解决争议，应及时终止程序，转如其他诉讼或仲裁程序。   第三，可构建规范、多元的调解员资质选任制度。成功的调解员能够根据自己的角色定位，选择合适的方式方法，运用合适的沟通技巧，进行专业的调解，并恰当处理调解中获取的材料与信息，成功促成调解。这种制度支持将为调解提供稳定的外部环境，夯实调解环节的基础功能，降低调解机制机会成本。   第四，在制度上提供便利，一是可以论证国际投资中调解效力与执行可能性，通过不断完善调解规则，增加对调解中司法正义的认可；二是可以在实践中对调解机构设置完备，调解规则构成完善，调解人员适格权威，调解结果公正恰当的调解在合适条件下就认可与执行进行评估，并进行试点，以促进调解制度的良性发展。   （二）拓宽投资者-东道国争端解决规则的具体适用   经过上述分析，可以得知，我国与大多数国家签订的BIT中，关于投资者与东道国的争端解决方式上的约定没有明确出调解规则的适用，但这种规定并没有排除投资者在实际操作中将调解作为解决投资争端解决方式[11]。理由如下：   第一，条约中都没明确限制第三方介入争端，即使用调解程序解决争议的方式的适用，没有岔路口条款。岔路口条款是指投资者在选择救济途径时已经选择了国内诉讼或国际仲裁程序之后再不得诉诸另一程序。调解规则的适用并不在限制之中。   第二，大多数我国签订的BIT中都明确规定了协商前置程序，且需要经过一定的冷却期,当事人可以在协商程序中达成调解合意，作为协商的具体方式之一。这种相对扩大解释既不会妨害后续救济程序的进行，也不会改变现有规则。能充分利用调解优势增强了协商成功的可能性。   第三，确实存在BIT中列明协商程序包括调解程序的适用，将调解视为协商程序之一，这在现行法律框架下，这样解释是可行的。   （三）完善投资者-东道国争端解决调解规则的执行程序   完善调解规则的执行程序，可以尝试建立类似于对仲裁程序的衔接机制。由于对投资者—东道国争端规则最彻底的公约是《华盛顿公约》，因此，可以参照其拟定如下要点：（1）每一缔约国都负有承认与执行的义务。（2）每一缔约国都应把经专门机构制定的调解协议（不涉及国家利益）视为本国法院最终判决一样加以执行，不得对协议进行过度审查与拒绝承认

2021-12-30

视点 | 欧盟绿色商标报告（节录）分析

通过对1996-2020年间欧盟境内申请欧盟商标（European Union Trade Mark，EUTM）商品与服务规范的调研与分析情况，欧盟知识产权局（European Union Intellectual Property Office， EUIPO）于2021年9月发布了绿色商标报告（Green EU trade marks，我们将如“光伏”、“太阳能”、“风能”、“材料回收”等领域申请的商标，命名为“绿色商标”）。通过对该报告进行分析，我们试图找到商标申请与企业和国家发展的规律以及发展脉络，供读者参考。   一、报告发布的背景   气候变化与其他相关环境问题与整个欧盟内外的所有人息息相关，这些问题在政治、商业、公开辩论中也愈发常见且重要。2019年，欧盟委员会将应对气候变化的行动列为优先事项，承诺达成欧洲绿色协议，目标是到2050年使欧洲成为第一个碳中和大陆。   除了要投入大量的财政资源外，知识产权也是实现欧盟委员会实现目标的重要考量。为了实现绿色交易目标，创造新技术、将新产品和服务推向市场并对现有产品进行重新设计使其更具可持续性就成为一项重要举措。   传统意义上，知识产权在环境保护中的作用是通过技术改革和创新来实现的，专利申请量是这一领域创新活动的主要指标。但是通过对1996年至2020年期间欧盟知识产权局受理的200万份欧盟商标（European Union Trade Mark，EUTM）申请中涉及环境保护与可持续发展方面数据的分析，如图1所示，不难看出，绿色商标申请的数量在显著增长，可持续发展也已受到广大申请人的持续性关注。   图1     如图2所示，同样的来自欧盟以外的绿色EUTM申请也日益增加。数据显示，在这些显著增长的绿色商标申请中，来自中国公司的此类申请增长非常明显；其它在绿色EUTM申请中有明显增长的非欧盟国家包括韩国、瑞士、美国和英国等；而在欧盟成员国中，绿色EUTM申请最多的国家是德国、西班牙、法国、意大利和荷兰。   图2     二、从国家或地区角度分析   我们把目光放在商标对国家或地区层面的贡献方面，研究发现，在现代经济发展中，商标的重要性日渐凸显。EUIPO和EPO在其2019年的行业层面知识产权贡献研究中发现，密集使用商标的行业占欧盟经济产出的37%（以GDP衡量）和就业的22%。Belderbos、Kazimierczak和Goedhuys（2021年）研究了各地区已经成立的公司所拥有的现有专利和商标存量对设立新公司的影响，发现在一定程度上现有公司申请商标保护、扩大自有商标存量的行为可以鼓励新公司进入其待开发地区。   现在，我们再把目光放在欧盟层面上绿色商标的增长趋势上。如图3所示，整体增长的部分原因是来自欧盟以外的绿色EUTM申请的强劲增长。在过去二十年的大部分时间里，来自欧盟的绿色申请量要远高于来自第三国的此类申请量。然而，在2020年，非欧盟绿色申请量已经迎头赶上（约14%），已略微超过了来自欧盟内部的申请量（约10%）。   图3     图4显示了最近5年内9个主要产品组中提交的绿色EUTM申请分布情况。能源相关产品类别占据主导地位，能源生产和节能相关商标占绿色EUTM申请的一半以上（54%）。其中，节能领域占42.9%，是占比最多的一类，而储能产品（主要是各种电池）占所有绿色EUTM申请的38%，是其中最重要的类别，这一类别则是由中国企业主导；第二类别是污染控制，占比18%。其中，净水产品占比11%，主要来自中国和韩国；其他各类别中，能源生产和运输各占比10%，在能源生产类别中，太阳能产品脱颖而出，占比接近5%；与气候变化和再利用／回收相关的产品各占比6%；产品与环境意识（生态和可持续性）相关产品类别、产品与废物管理相关类别，以及农业替代产品类别各占2-3%。     再如下表1所示，在过去的2015年至2020年间，绿色EUTM申请虽然主要以中国（16356件）、德国（12003件）等大国为主，但一些体量较小的国家在特定专业领域也表现出较大的申请力度，如，丹麦的风能和氢能汽车产品，波兰的肥料替代产品等。而绿色EUTM申请占本国EUTM申请总量的比例最高的国家则为韩国（25.4%）和中国（22.6%）。其中，开曼群岛和土耳其的比例超过20%，但绝对数字较低，这些国家均专注于与电力存储相关的产品，而韩国在太阳能和氢能汽车方面则显得更加的多元化。   表1       三、从企业角度分析   从另一个维度即企业的角度研究，会得到另一个有趣的发现，中小型企业 (SME) 显著活跃于绿色 EUTM领域。   如下表2所示，对于该样本中的大公司，绿色EUTM申请量占到总申请量的12.7%，这一情况并不令人意外；而对于中小企业来说，这个百分比略低，但即使该组中最小规模的公司，其绿色EUTM申请份额也占到其总申请量的9%，这一数据有些出人意料。同样的，在专利申请量上，大公司也远比中小企业要活跃，但中小企业在将与环境相关的商品与服务（G&S）引入欧盟市场方面则发挥了重要作用。   虽然大公司在提交绿色EUTM申请方面更为活跃，并且更有可能将商标与专利捆绑在一起，2015-2020年期间提交的EUTM申请中有12.7%属于绿色类别；但中小企业也发挥了重要作用，其EUTM申请中有约10%被归类为绿色类别。就绝对数字而言，中小企业在此期间提交的绿色 EUTM比大公司更多：分别为11554件和8571件。这凸显了中小企业在欧盟经济中的作用，包括在绿色转型中的作用。   表2     在知识产权领域中，专利和商标对于同一家公司来说具有不同的意义，专利的成功授权意味着公司开发了新产品或新的生产方法，而商标被核准注册则表明公司市场上提供了新产品或服务，从而有助于公司的企业营销、销售和消费者辨别产品（或服务）的来源。商标将公司的产品（或服务）与其竞争对手的产品区分开来。商标申请必须包含商标的图样（通常是文字、图形元素或它们的组合）和商标所指定的产品（或服务）。   1996年，即EUIPO运营的第一年，其收到了大约46700件EUTM申请，其中1588件是绿色商标。此后，除2001年和2011年至2014年期间，绿色商标的申请持续增加。2020年，绿色欧盟商标申请数量接近1.6万件。   在 EUIPO 和欧洲专利局 (EPO) 联合开展的一系列研究中，分析了知识产权所有权（包括商标所有权）与企业绩效之间的关系。EUIPO-EPO（2019 年）对高速增长的中小企业的研究发现，商标申请与后续增长的可能性的关联度更高，尤其是与专利申请活动相结合时，这一知识产权组合拳的威力对于企业后续增长的助力更高。在欧盟层面的知识产权保护（商标与专利）更是如此。同样，EUIPO-EPO（2021年）发现，拥有专利、商标或著作权的公司比没有三项知识产权中任何一项公司的人均收入更高，雇佣的员工也更多。   四、研究结论   通过上述国家（或地区）及企业两个维度的研究，我们可以初步得到一点浅显的结论。现代经济发展中，知识产权越来越具有重要的地位和作用。商标、专利这种传统意义上的知识产权重要性不分彼此，从国家或者企业的角度上来说，专利权可能代表了技术创新和变革，商标权代表了未来发展的方向。由于商标申请的时间较长，往往会被企业或相关主体以预先申请（商标储备）的方式将未来的发展方向提前进行保护。因此从一个较长时间段的商标申请量、商标申请类别等方面分析，可以得到该国（地区）或企业在未来进行的产业布局。   从上述研究数据可以看出，绿色产业在目前的国家或者企业的层面越发受到重视，以中、美为首的国家无一不在进行谋划，有远见的企业无论体量大小都在做相关布局。希望我们的分析能够为读者在今后的企业发展过程中有所提示。   英文版本报告全文源自： https://euipo.europa.eu/tunnel-web/secure/webdav/guest/document_library/observatory/documents/reports/2021_Green_EU_trade_marks/2021_Green_EU_trade_marks_FullR_en.pdf

2021-12-30

视点 | 从个案看出借人与借款人合谋骗取担保人财产的行为如何认定？

一、案情简介   2008年12月吴某某借用翁某某名义成立某某房地产有限公司，由翁某某担任法定代表人，吴某某担任总经理。同时，吴某某与翁某某签订协议书一份，约定公司的股东为吴某某、翁某某，翁某某在公司不实际出资不参与公司经营，公司的所有出资由吴某某负担，该公司对外承担的一切责任由吴某某承担。2010年1月，公司法人由翁某某变更为吴某某。   2010年2月3日，翁某某向公安报案称公司总经理吴某某侵占其公司股权，后公安以吴某某涉嫌虚报注册资本罪立案侦查，并对吴某某采取刑事强制措施。吴某某的父亲遂与翁某某签署《协议书》将公司的印章、财务资料及公司正在开发项目的重要证件移交给翁某某。后蒋某某以民间借贷纠纷向法院起诉，要求借款人翁某某履行还款责任，担保人吴某某的公司对该借款履行连带清偿责任。法院立案受理后，蒋某某申请查封了吴某某公司大量在建房屋。多次开庭后，蒋某某向法庭提交了撤诉申请，法庭准许其撤诉。   二、案件分析   （一）翁某某利用保管公司公章的便利，伪造了借款协议，让公司为其个人借款提供连带责任担保。   在本案中，吴某某是公司的实际股东，翁某某只是名义股东。翁某某在吴某某被公安刑事拘留后，代为保管公司公章。因此，本案需要考察翁某某与蒋某某之间的借款关系真实性及担保关系的真实性。   第一，翁、蒋两人的借款协议上公章加盖的时间问题。借款协议签订时间段内，公司的公章由吴某某保管，吴某某并未在涉案借款协议上加盖公司公章。庭审中蒋某某与翁某某承认公司公章是由翁某某事后加盖的。即使存在借款关系，借款关系发生时间与某某冠置业盖章时间也不符。第二，根据翁某某与吴某某签署的协议，翁某某不是公司的实际股东，也没有向公司投入资金。故客观上不存在翁某某为公司在建工程借款的情况。第三，翁某某在与吴某某父亲签订协议后，双方曾进行过公司债权债务核对，在交接时翁某某并未提出有本案的借款及担保。因公司开发的项目是某某街道办事处的城镇建设项目，某某街道办事处出具《证明》表示，在解决公司与翁某某的纠纷中，曾多次派员协调对账，在此期间翁某某本人及其代理人从未提出过翁某某借蒋某某个人款项投入公司项目，也未提供给公司为其借款担保的证据。故在蒋某某起诉前，公司及项目委托方某某街道办事处方面均不知道涉案的借款及担保一事。第四，涉案的四个借款协议总金额高达3728余万元，但是出借人蒋某某无法提供这些资金的来源、借款形成的往来、借款的经过、借款支付的方式等能证明涉案借款真实发生的重要证据，蒋某某没有证据证明涉案借款真实发生。第五，根据2011年《公司法》第十六条的规定，公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。涉案公司是独立法人，即使翁某某是公司的法定代表人及名义股东，其未经股东会表决私自决定让公司为其个人借款提供连带担保责任，因违反公司法的规定，也属于无效担保。   （二）翁某某、蒋某某以非法占有公司财产的犯罪目的，通过虚构借款协议及担保关系，利用民事诉讼，诈骗某某冠置业的财产，属于诉讼诈骗，其两人的行为已构成诈骗罪。   本案中，蒋某某在起诉后，就向法院提出针对担保人的财产保全申请，很快法院在蒋某某未提供足额担保的情况下，做出查封担保人在建房屋的裁定。由此可以看出，蒋、翁两人的诉讼目的是通过民事诉讼侵占担保人的财产，即两人对担保人的财产具有明显的非法占有目的。   在此必须要强调的是，翁某某、蒋某某的涉案行为虽然从客观上符合虚假诉讼罪的构成要件，但其主观上意图非法占有某某冠置业公司合法财产的犯罪目的很明确，且其涉案行为发生在虚假诉讼罪设立之前，根据最高人民法院关于《刑法修正案（九）时间效力的解释规定》，实施虚假诉讼行为，非法占有他人财产或者逃避合法债务，根据修正前刑法应当以诈骗罪、职务侵占罪或贪污罪等追究刑事责任的，适用修正前刑法的有关规定。   一般情况下的诈骗只有行为人和被害人，被害人因行为人的欺骗行为而产生错误认识，并处分自己的财产，即被害人与被骗人是同一人。但是，实践中也存在被害人与被骗人不是同一人的三角诈骗的情形。本案即为三角诈骗，涉案承办法官为被骗人，其基于法律规定具有决定某某冠置业是否承担连带担保责任的权利，因而是财产处分人，但被害人是某某冠置业。   本案中，翁某某两人欺骗的内容就是虚构借款及担保关系，使审理法官错误的认为借款关系及担保关系存在，从而做出担保人对涉案3728余万元借款承担连带担保责任的民事判决。故翁某某两人的行为属于以非法占有为目的，通过诉讼诈骗担保人的财产，构成诈骗罪。   （三）蒋某某的撤诉不属于犯罪中止，而是基于客观情况被迫做出的选择，系犯罪未遂。   行为人在犯罪过程之中，出现意志以外的因素而使犯罪人停止继续犯罪，是构成犯罪中止还是犯罪未遂，需要考察这种因素对行为人的影响。如果意志以外的因素发生，但并不足以阻止犯罪的继续实施，而行为人基于这种不利条件而主动放弃犯罪的，应为犯罪的中止；如果意志以外的现象发生且足以阻止行为人继续实施犯罪的，应当为犯罪未遂。   本案中，翁某某两人并未打算让担保人某某公司参加庭审，翁某某利用保管的公章及作废的营业执照等材料委托了其同事潘某某代表担保人参加庭审，配合其完成诈骗犯罪。在吴某某无意间得知涉案诉讼后，翁某某多方阻止吴某某委托的人参加庭审。在吴某某委托的代理人参与庭审后，对本案的借款、担保关系提出了诸多疑问，蒋某某均无法提出合理解释。经过多次开庭，在意识到两人的犯罪目的无法实现的情况，蒋某某才被迫向法院提出撤诉申请，故两人的犯罪状态不属于犯罪中止，而是犯罪未遂。。   （四）翁某某、蒋某某的犯罪行为仍在追诉时效内。   翁某某串通蒋某某虚构借款协议及担保关系，总金额高达3728余万元，而担保人某某公司要对这3728余万元的借款承担连带责任，即两人意图通过诉讼诈骗担保人价值3728余万元的财产。根据山东省关于诈骗罪的量刑规定，诈骗数额在50万元及以上的，属于数额特别巨大，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。按照上述规定，翁某某两人的诈骗行为明显属于“数额特别巨大”，应在十年以上有期徒刑甚至无期徒刑范围内量刑。   根据我国刑法第八十七条规定，犯罪经过下列期限不再追诉：法定最高刑为不满5年有期徒刑的，追诉时效的期限为5年；法定最高刑为5年以上不满10年有期徒刑的，追诉时效的期限为10年；法定最高刑为十年以上有期徒刑的，经过十五年；法定最高刑为无期徒刑、死刑的，经过二十年。翁某某两人的诈骗行为最高法定刑是无期徒刑，故追诉时仍为二十年，两人的犯罪行为仍在追诉时效内，可以被追究刑事责任。   综上所述，根据我国刑法第266条关于诈骗罪的规定，翁某某、蒋某某虚构借款协议及担保关系，意图通过民事诉讼侵占担保人财产，两人的行为已经涉嫌诈骗罪。因担保人及时发现并参与到民事诉讼，翁某某、蒋某某的非法占有目的未能实现，是诈骗未遂。

2021-12-30

视点 | 专利法第七十七条适用的判断与分析

《中华人民共和国专利法》（以下简称《专利法》）第七十七条“为生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，能证明该产品合法来源的，不承担赔偿责任”,此条内容通常称之为“合法来源抗辩”或者“销售/使用者不侵权条款”。但在实践中，具体哪些主体可以适用此条款抗辩，还应当根据实际案情、其在案件中的作用等综合判断。   例1：甲公司意图获得某款产品，其组织人员进行设计，完成了该产品的前期定型，但因其并无实际生产能力，故选择将该设计图纸交由乙公司，双方签订名为《销售合同》的合同，约定乙公司按甲公司提供的设计图纸生产产品，然后按一定的价格销售给甲公司，后乙公司按约交付产品给甲公司。不巧的是，这款产品落入了丙公司的某个专利权保护范围之内，后丙公司起诉甲乙二公司侵权，诉讼过程中，甲公司举证《销售合同》及履行凭证，以《专利法》七十七条为由抗辩不侵权。   例2：乙公司有多款产品在售，亦将其产品制作成图册等宣传材料向市场投放，以起到宣传己方产品的目的。甲公司在得到乙公司产品图册后，对其其中一款产品产生兴趣，后甲公司向乙公司订购了此款产品，双方签订名为《销售合同》的合同，约定乙公司按其产品图册中的产品进行生产，后乙公司按约交付产品给甲公司。不巧的是，这款产品落入了丙公司的某个专利权保护范围之内，后丙公司起诉甲乙二公司侵权，诉讼过程中，甲公司举证《销售合同》及履行凭证，以《专利法》七十七条为由抗辩不侵权。   笔者认为，上述两个案例中，案例1的甲公司不能适用《专利法》第七十七条之规定，应当承担侵权及赔偿责任。案例2的甲公司则适用《专利法》第七十七条之规定，仅承担停止侵权的责任，无须支付赔偿，理由如下：   在案例1中，被控侵权产品的设计是由甲公司完成，且甲公司向乙公司定做被控侵权产品时，已一并提供了被控侵权产品的设计图纸，且明确要求乙公司按设计图纸生产。在甲公司明确指定设计的情况下，不管是乙公司还是交由其他人制造，其根据合同约定制造所得的被控侵权产品均具有唯一性，即其必然会落入丙公司的专利保护范围内构成侵权。虽然甲乙两公司签订的合同名为《销售合同》，但实际上，甲公司已完成了被控侵权产品的前期设计和定型，即已参与了生产制造的部分环节，故其符合生产者而非销售者的身份。故甲公司与乙公司的行为，属于共同生产被控侵权产品的生产者，《专利法》第七十七条不能适用。   而在案例2中，虽然乙公司依然是根据甲公司指定的设计进行生产，但由于该设计系乙公司自行做出，和甲公司没有关系，甲公司仅是基于己方需要，选择了某一款由乙方设计的产品，属于典型的购买行为，而后乙公司根据己方的设计生产了被控侵权产品，并将产品销售给甲公司。在整个环节中，甲公司并未参与被控侵权产品的任何生产环节，其可以援引《专利法》第七十七条进行抗辩。   随着我国社会主义市场经济日趋完善，各种新模式的生产、销售层出不穷，但不管模式如何，《专利法》第七十七条销售/使用者的身份判断，始终应立足于对相关责任人在侵权行为中所起的实质性作用，来判断其能否适用该条款。

2021-12-29

政府投融资法律观察（三）| PPP合同政府方解除权的行使——以一则政府特许经营协议案为例

前言   近年来，随着大量PPP项目的落地和执行，PPP项目纠纷开始不断出现。PPP项目法律关系复杂，PPP项目合同体系庞杂，又因我国目前尚未出台统一的PPP立法，PPP项目纠纷的处理现实中面临诸多困惑。本文基于山东省高级人民法院发布的一则典型行政纠纷案，探讨PPP合同政府方单方解除权的行使相关法律问题。   一、案情介绍   2007年10月，某固废公司与济南市环境保护局签订《济南市医疗废物集中处置项目特许经营权协议》，取得济南市全部医疗废物集中处置的专属特许经营权，特许期限25年。因医疗废物处理量不断增加，某固废公司于2014年提出将济南市生活废弃物处理中心东南角地块定为新厂址，济南市环保局要求其在2015年上半年建成新的集中处置设施并投入使用。但在项目具体选址工作过程中，因附近村民不配合，导致项目环境影响评价工作无法完成，后续无法推进。2015年8月10日，市环保局作出预备通知，指出某固废公司面临危险废物经营许可证、现有处置场所临时定点规划即将到期的问题，要求该公司采取实质措施，否则将终止特许经营协议。2015年9月11日，济南市政府以会议纪要的形式同意按程序依法终止某固废公司的特许经营协议。2015年9月15日，环保局向某固废公司发出终止特许经营协议的通知。   某固废公司不服，先后提起行政复议和行政诉讼，请求撤销终止特许经营协议的通知，并由市政府和市环保局赔偿相应损失。   济南市中级人民法院一审判决：一、驳回原告要求撤销被告市环保局作出的收回特许经营权《通知》的诉讼请求；二、被告市环保局于本判决生效之日起三十日内，针对收回特许经营权给原告造成的损失作出补偿决定；三、驳回原告其他诉讼请求。经山东省高级人民法院二审、最高人民法院再审，维持一审判决。   二、纠纷起因——未妥善处理项目建设前期选址、规划手续等问题   从该案裁判文书载明的内容看，济南市医疗废物集中处置项目自始存在“临时用地”、“用地选址”等先天问题。涉案医疗废物集中处置场所建设用地为“临时用地”，至案发仍未妥善解决项目建设用地问题，某固废公司也多次就此问题致函环保部门，最终以两次延长用地临时过渡期的方式予以“临时解决”。就项目永久用地选址问题，某固废公司提出的新厂址地点，济南市规划局等多部门均予以同意，但在具体选址过程中，周边村庄村民不配合，导致项目环境影响评价工作无法完成，后续无法推进。某固废公司多次致函环保局，请求予以协调解决。因环评、选址等一系列项目建设手续无法完成，环保局以“危险废物经营许可证、现有处置场所临时定点规划到期”为由，终止特许经营权协议。   PPP项目主要适用于基础设施、公用事业和公共服务领域，与社会公共利益密切相关，且项目建设运营过程受社会公众的高度关注。特别是垃圾处理、污水处理、废物处置、焚烧发电等公用事业项目，周边公众对项目的接受和配合程度，直接影响项目能否顺利开展。这就要求开展PPP项目必须做好前期规划、选址工作，依法获得项目用地，并预留项目远期提标、扩建的空间，同时做好信息公开、沟通交流、利益补偿等工作，避免项目建设过程中民众抵制，保障项目在十年以上的全生命周期内持续、稳定开展。   同时，在项目合同中明确约定办理项目建设手续、处理民众抵制事件的责任主体和风险分担方式，避免后期实际发生时互相推诿，也为发生纠纷后界定各方责任预设相应的合同依据。   三、PPP项目合同的政府方单方解除权   （一）基于公共利益考量的单方解除权   PPP项目合同的法律性质目前理论界尚无定论，主要有私法性质说（一般民商事合同）、公法性质说（行政协议）和公私混合性质说（兼具民商事合同和行政协议的性质）。但不论怎么定性，均不能否定其“协议”的性质，协议一经签订，非因法定事由、非经法定程序不得随意变更解除。   PPP合同生效后，基于《合同法》规定的明示毁约、解除条件成就、不可抗力、严重违约等原因，均可致项目合同解除，且双方都可行使解除权。但PPP合同并非完全基于私法意思自治形成的普通民事合同，因一方主体是行政机关、合同涉及行政机关的行政职权、合同的目的是为了公共利益等因素，PPP合同解除与一般民商事合同有所不同。《山东省行政程序规定》第一百零五条第二款规定：“行政合同在履行过程中，出现严重损害国家利益或者社会公共利益的重大情形，行政机关有权变更或者解除合同”。因此，相较于一般民商事合同，PPP合同解除具有一定特殊性，政府在为保障公共利益的特定情形下享有对PPP合同的单方解除权。   （二）单方行使解除权合法性的判断   根据上述案件人民法院的裁判思路，判断政府方单方解除PPP合同应从以下三个方面进行考量：   1、主体上，是否具有单方解除的“职权”   上述案件中，法院认定根据涉案特许经营协议约定，市政府系济南医疗废物集中处置特许经营权的授权主体，市环保局已得到市政府的行政授权，有权代表市政府签订协议，授予特许经营权，并有权终止协议，收特许经营权。故，市环保局依法依约具备授予、收回特许经营权的职权。并且，市环保局收回特许经营权的决定已得到市政府的批准，其所拥有的权限和职责已得到市政府的确认。   因此，PPP合同的政府方解除主体需具备合同约定的主体资格，即“依约”具有解除合同的期限；如果解除主体是实施机构（政府部门或其他机构），非政府主体，则需要政府对解除事项的确认。   2、实体上，是否符合单方解除的“条件”   上述案件中，人民法院认定某因选址地块附近村民不予配合，导致新建项目无法通过环境影响评价，某固废公司不能履行协议约定的对医疗废物集中处置的设施、设备及污染防治设施进行改建、扩建、重建的义务，因医疗废物进行集中处置关涉社会公共利益，现有的处置场地临时定点规划到期后，无法建成新的集中处置设施，不能履行《协议》约定的对医疗废物进行集中处置的义务，危及社会公共利益，致使合同目的不能实现，依据《中华人民共和国合同法》的相关规定以及《山东省行政程序规定》关于“行政合同在履行过程中，出现严重损害国家利益或者公共利益的重大情形，行政机关有权变更或者解除合同”的规定，收回特许经营权的条件已成就。   可以看出，政府方因公共利益需要依法单方解除合同，需具备以下两个条件：一是合同对相关义务有明确的约定；二是社会资本方未履行合同约定，危及社会公共利益，致使合同目的不能实现。   3、程序上，是否依法履行单方解除的“程序”   根据《基础设施和公用事业特许经营管理办法》第五十一条的规定，特许经营者认为行政机关作出的具体行政行为侵犯其合法权益的，有陈述、申辩的权利，并可以依法提起行政复议或者行政诉讼。上述案中，市环保局在收回特许经营权前，已经向某固废公司送达了终止预备通知，要求其书面报送答复并采取实质措施，应当视为对其知情权和陈述权的一种保护。据此认定被诉行为作出程序合法，并无不当。   因此，政府方在单方解除PPP项目合同时，应给予社会资本方陈述、申辩的权利，履行必要的告知义务，避免构成程序违法。此外，根据《基础设施和公用事业特许经营管理办法》第三十八条规定：“ 在特许经营期限内，因特许经营协议一方严重违约或不可抗力等原因，导致特许经营者无法继续履行协议约定义务，或者出现特许经营协议约定的提前终止协议情形的，在与债权人协商一致后，可以提前终止协议。” 虽然上述案件中法院以某固废公司未提供证据证明为由，未支持固废公司关于环保局未与其债权人协商一致的主张，但我们认为“与债权人协商一致”是政府方单方解除PPP合同应履行的程序之一，一方面是因为《基础设施和公用事业特许经营管理办法》对此有明确的规定，另一方面PPP项目投资额大，几乎都需要大量融资，合同解除后需要妥善项目后续资金需求、债权人利益保护等问题。   四、PPP合同单方解除的法律规范适用   《基础设施和公用事业特许经营管理办法》第三条规定：“本办法所称基础设施和公用事业特许经营，是指政府采用竞争方式依法授权中华人民共和国境内外的法人或者其他组织，通过协议明确权利义务和风险分担，约定其在一定期限和范围内投资建设运营基础设施和公用事业并获得收益，提供公共产品或者公共服务。”涉案《协议》系市环保局对医疗废物集中处置项目特许经营权与某固废公司进行的约定，具有行政法上的权利义务内容，属行政协议，适用该办法调整。《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》第十四条规定：“人民法院审查行政机关是否依法履行、按照约定履行协议或者单方变更、解除协议是否合法，在适用行政法律规范的同时，可以适用不违反行政法和行政诉讼法强制性规定的民事法律规范。”《中华人民共和国合同法》作为调整合同关系的民事法律规范，可以参照适用于行政协议。该法第八条规定，依法成立的合同，受法律保护。人民法院认定涉案《协议》意思表示真实，不违反法律、行政法规的禁止性规定，应当认定合法有效，双方均应依约履行相应的义务。   基于此，PPP合同虽然具有公法因素，即使通过行政诉讼途径解决解除权纠纷，基于其合同目的的实现主要源于当事人之间的“协议性”，仍可适用合同法、民法总则等民商事法律规范。   五、PPP合同单方解除的争议解决方式   （一）涉及特许经营的争议应提交行政诉讼   上述案件作为一起政府特许经营协议纠纷，通过行政诉讼的途径进行了处理，原因在于我国行政诉讼法对政府特许经营协议纠纷的解决途径有明确规定。根据2014年11月修订的新《行政诉讼法》第十二条，以及2015年5月1日实施的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第十一条，政府特许经营协议纠纷属于行政诉讼受案范围。   在上述新《行政诉讼法》之前，特许经营协议到是民商事争议还是行政争议尚无定论，司法实践也不一致，有作为民商事争议提交仲裁的，有政府方主动提出是民事诉讼的。新《行政诉讼法》和司法解释解决了这个问题，明确特许经营协议纠纷属于行政协议纠纷，应提起行政诉讼。   据此，如果PPP项目中的特许经营部分与其他部分独立，是单独的特许经营协议，则就单独的特许经营协议发生的争议应提交行政诉讼。   （二）与特许经营无关的争议应赋予当事人选择权   在香港斯托尔实业（集团）有限公司起诉泰州市人民政府招商引资协议一案中（（2017）最高法行再99号），最高人民法院认定：“民事协议与行政协议、民事诉讼与行政诉讼，一般仅具有法理分工和管辖指引功能。审理行政协议案件既要适用行政法律规范，也要适用不违反行政法和行政诉讼法强制性规定的民事法律规范。实践中，民事协议可能交由行政审判庭审理，行政协议也可能交由民事审判庭审理。区分民事协议与行政协议、民事诉讼与行政诉讼，更多应考虑审判的便利性、纠纷解决的有效性、裁判结果的权威性以及上下级法院间裁判标准的一致性，也应考虑何种诉讼更有利于对行政权力的监督和公共利益的维护。”   基于PPP合同的公共利益性和协议性，有关民事权利义务的约定与行政权利义务的约定往往互相交织，难以完全分离。PPP合同的内容往往涉及建设、财政、国土等多个行政管理领域，多项行政管理职能，对PPP合同进行审查，既要考虑是否确属当事人之间真实自愿和协商一致，还应考虑行政管理领域的具体法律规定，约定对地方政府及其职能部门的约束力，以及合同的相对性原则的适用等。与民事诉讼程序相比，行政诉讼程序更有利于全面审查协议中涉及行政法律规范条款的合法性与合约性。如社会资本作为原告，在诉讼请求、诉讼类型及诉讼标的等问题上依法具有选择权，其有权就PPP合同的全部或部分内容提起诉讼。如果争议不涉及政府特许经营的内容，选择通过民事诉讼解决纠纷，亦无不可。而且，如果一概排斥民事诉讼的救济方式，当社会资本方违约时，政府方无法通过民事诉讼的方式主张权利，也不利于政府方依法维护权益。

2021-12-29

视点 | 一文读懂——如何在境内设立合法有效的家族信托

  引言   家族信托作为一种具有风险隔离、财富管理、传承等特性的复杂法律和金融工具，近年来越来越受到国内高净值人群的关注和青睐。随着资管新规的出台，近年来家族信托业务在我国逐渐兴起，但高净值客户对于国内家族信托认识仍然十分的模糊，尤其是在近年来在湖北省出现的国内首例家族信托被保全案（2020鄂01执保230号）、以及在山东省出现的鲁南制药家族股权信托纠纷，让高净值客户对于在境内设立家族信托产生了更大的疑虑。那么如何防止家族信托被认定为虚假信托（Sham Trust），从而避免发生信托被监管部门、司法机关或债权人击穿的不测，在家族信托的设立环节就显得尤为的关键。   本文以法律的视角，从家族信托的含义、设立条件、设立流程及律师在家族信托设立中的作用出发，就高净值客户在国内如何设立合法有效的家族信托，展开探讨。   一、家族信托的监管定义   2018年8月17日，中国银行保险监督管理委员会信托监督管理部下发《关于加强规范资产管理业务过渡期内信托监管工作的通知》（信托函[2018]37号），这是我国第一次从监管角度给予“家族信托”明确的定义。   该文件明确：“家族信托是指信托公司接受单一个人或者家庭的委托，以家庭财富的保护、传承和管理为主要信托目的，提供财产规划、风险隔离、资产配置、子女教育、家族治理、公益（慈善）事业等定制化事务管理和金融服务的信托业务。单纯以追求信托财产保值增值为主要信托目的，具有专户理财性质和资产管理属性的信托业务不属于家族信托。”   在积极鼓励信托公司在我国发展家族信托业务的同时，监管部门也释放出对家族信托加强监管的信号，并明确：“各银监局信托监管处室要按照“实质重于形式”的原则，加强对各类信托业务及创新产品监管，还原其业务和风险实质，同类业务适用一监管标准。对事务管理类信托业务要区别对待、严把信托目的、信托资产来源及用途的合法合规性，严控为委托人监管套利、违法违规提供便利的事务管理类信托业务，支持信托公司开展符合监管要求、资金投向实体经济的事务管理类信托业务。”   二、家族信托设立的法定条件   1、合法目的   “信托目的”是信托行为成立的前提。比如，委托管理运用资产、谋取资产增值、隔离风险、传承财富等行为，这些行为的目的必须合法，并可能实现，否则不能确认信托行为的成立。设立家族信托必须有合法的信托目的，监管部门已经明确家族信托是以家庭财富的保护、传承和管理为主要信托目的，转移资产、恶意逃废债务、隐匿违法所得、洗钱、逃税等非法目的均不受法律保护。   首先，从一般法来看，家族信托的设立，属于民事法律行为。根据《民法典》第一百四十三条的规定，民事法律行为有效应当具备三个条件：1、行为人具有相应的民事行为能力；2、意思表示真实；3、不违反法律、行政法规的强制性规定，不违背公序良俗。   其次，从特殊法来看，《信托法》对信托必须有合法目的做了进一步的规定。“目的不合法”的信托大致可以为以下四种情形：一是信托目的违反相关的法律和行政法规，比如说对于法律、行政法规禁止的组织或活动如恐怖组织、邪教组织、反政府组织等，不可以通过信托对其提供财务资助；二是信托目的损害了社会公共利益；三是专门以诉讼或者讨债为目的设立信托；四是设立信托损害其债权人利益的。     2、合法财产   信托属于一种财产管理制度，以信托财产为中心，若没有信托财产，家族信托就失去了存在的价值。这就要求委托人设立信托必须具有确定且合法的财产。   ①确定的财产。信托财产的确定性应包括三方面的确定性，一是信托财产存在的确定性，二是信托财产范围的确定性，三是信托财产权属的确定性。此三方面的确定性首先要求委托人不能以尚未存在或已经不存在的财产作为信托财产；其次，要求委托人设立信托的财产有清晰、确定的范围，可以与委托人的其他财产明确区分；再次，要求委托人设立信托的财产权属确定，不存在争议。   对于财产的类型，《信托法》和监管部门没有做明确的限定，现金类资产、动产、不动产、股权/份、股票、基金等均可以。但是目前我国信托财产登记制度尚不完备，在现实情况中，对于不动产物权，飞机、船舶及飞行器等特殊动产、知识产权等需要变更产权登记的财产，各地登记机关和税务机关尺度掌握不一。因此，能否进行登记和税务成本是客户考虑是否装入相应资产的主要因素。   今年两会期间，全国政协委员、证监会原主席肖钢指出未来10到20年间民营企业家将面临大规模代际传承的重大挑战。民营企业家财富保护与传承不仅涉及民企自身的可持续发展问题，更是涉及经济增长、就业扩大、民间投资以及发挥第三次分配作用，促进共同富裕等一系列重要问题，迫切需要未雨绸缪，加强顶层设计。但信托财产非交易性过户制度缺失。由于信托法本身规定得比较模糊，实践中无法直接依据信托文件办理信托财产的非交易过户，严重制约了非资金家族信托的设立，削弱了民企利用家族信托实现股权财产传承的核心功能。因此他建议，修订信托法、建立与家族信托相配套的基础设施、出台信托法的司法解释以及加强监管等四方面完善信托制度，促进推行家族信托。     ②合法持有且允许流通。根据我国《信托法》的规定，设立家族信托的财产必须是委托人合法持有的财产，且不能是未经批准的限制流通的财产。委托人以非法财产设立信托的，该信托无效。例如通过盗窃、侵占、抢劫等非法手段所获得的财产以及未经批准的限制流通的财产，都不能作为设立信托的财产。     ③合法完税。因在设立家族信托的过程中，需要对委托人的信托财产进行尽职调查，例如对于现金类资产，委托人要出具收入证明以及取得该现金类资产的其他证明以及完税证明，因此，设立家族信托的时候，必须要保证注入家族信托的每一笔资产都是委托人合法、合规、完税的私人无争议财产。   ④资产规模的要求。在我国，家族信托的设立存在资产规模上的要求，要求家族信托财产的金额或价值不低于1000万元。这一要求也使得家族信托主要成为了高净值客户这一主要人群的“财富安全“和“资产传承”的一种方式。资产规模门槛的设置是家族信托区别于其他事务类信托的主要特点之一。     3、主体要求   ①委托人：在我国，设立信托的委托人，目前必须是具有完全民事行为能力的自然人。对于家族信托而言，委托人可为单一个人或家庭，单一个人即为具有完全民事行为能力的自然人。而家庭的概念，根据《民法典》对“家庭”概念的一般标准，指的是共同生活的家庭成员。而对于“家庭成员”，我国《民法典》对此也进行了解释，明确了配偶、父母、子女和其他共同生活的近亲属是家庭成员。由此可知，在我们设立家族信托，委托人可以是具备完全民事行为能力的自然人，也可以是家庭，即配偶、父母、子女和其他共同生活的近亲属所组成的家庭共同作为委托人。但是目前为了厘清财产权属关系，以家庭为单位作为委托人的情形需要更为复杂的资产调查并设计相应的信托条款，以避免信托财产在设立、管理和清算过程中产生法律风险。     ②受托人：信托公司。在我国，信托公司是指依照《中华人民共和国公司法》和《信托公司管理办法》设立的主要经营信托业务的金融机构。对于家族信托而言，信托公司可作为受托人，接受单一个人或家庭的委托，以家庭财富的保护、传承和管理为主要信托目的，为委托人提供定制化的事务管理和金融服务的信托业务。   ③受益人：受益人指的是可以在信托中享有信托受益权的人。委托人可以是受益人，也可以是同一信托的唯一受益人。对于家族信托而言，受益人应包括委托人在内的家庭成员，即配偶、父母、子女和其他共同生活的近亲属。   4、家族信托设立形式要求   在我国，设立家族信托应当采取书面形式，以签订信托合同的形成完成。在设立家族信托的书面文件中，应当载明下列事项：   (一)信托目的； (二)委托人、受托人的姓名或者名称、住所； (三)受益人或者受益人范围； (四)信托财产的范围、种类及状况； (五)受益人取得信托利益的形式、方法。     三、设立流程   家族信托的设立流程一般按照意向沟通、背景调查、财产尽调、方案设计与沟通、信托公司项目申报审批、报送监管部门备案、项目成立、投资配置，这几个步骤逐步实施。但高净值人群设立家族信托的渠道各不相同，除最终落地于信托公司外，很多高净值客户是通过私人银行、保险公司、证券公司、财富管理公司、家族办公室等等机构发起设立家族信托，因此在设立环节上略有不同。   四、律师在家族信托设立中的作用   目前我国的家族信托业务已经受到越来越多的高净值人群的关注，但家族信托在我国仍然处于发展早期。具体的家族信托在设立后是否能最终发挥风险隔离、财富传承的作用仍然需要时间去验证。家族信托作为高净值客户名下所有财富的顶层设计，融各类财产的保护、管理和传承于一体，融合法律、税务、保险、投资、公司架构、基金会、慈善、财富管理和资产管理等多领域的综合知识，普遍被称为财富管理业务金字塔塔尖的服务。家族信托大多属于个性化服务产品，设计风险点较多，一般金融从业人员很难全面控制相关法律风险，在整个家族信托设计中需要很强的综合法律知识和诉讼风险的把控能力。   为了控制风险和成本，无论是私人银行、保险公司、信托公司、证券公司或是财富管理公司，更倾向于让客户使用标准化的设立方式，但这种服务很难满足客户个性化的需求。   律师作为具有专业法律知识以及具备法律政策敏锐性的专业人士，在家族信托业务中起到了非常重要的作用，可以其专业的知识储备，辅佐高净值人群，实现风险隔离、财富传承的根本目的。那么作为律师，在实务中应如何辅助高净值客户，实现家族信托的设立呢？   首先，针对有家族信托设立意向的委托人，可以进行初步的沟通，初步了解委托人的设立需求和资产情况，初步评估是否符合设立家族信托的条件。   其次，应与初步沟通后有条件及意向设立家族信托的委托人签订保密协议，无论最终家族信托是否设立成功，优先确保委托人及财产信息的安全和隐秘。   第三，对委托人的信托财产进行尽职调查。围绕家族信托委托人及受益人身份、信托财产权属及状况、委托人债务，依照相关法律规定的谨慎原则，对信托财产的合法性进行认真仔细的审核，以保证信托财产设立的有效性。   第四，形成初步家族信托方案。根据委托人意愿、初步尽职调查取得的相关材料，形成初步信托方案。   第五，遴选合作机构。委托人需要审慎选择受托人即信托公司，信托公司的专业性及可靠性至关重要，选择值得信赖的信托公司是信托资产安全的关键，同时还需要考虑信托公司及设立家族信托所需要的其他中介机构的收费及委托人的承受能力，律师事务所及律师因具备丰富的中介机构资源，可作为牵头人，就中介机构与委托人进行对接，最终协助委托人确定信托公司及其他中介机构的遴选。   第六，确定正式方案。中介机构遴选完毕后，律师事务所与信托公司共同针对前期收集的相关材料确定正式的家族信托方案。   第七，起草信托文件。家族信托是约定委托人、受托人、受益人、保护人等多个利益主体对于受托资产权利义务的一组法律合同。这些利益主体之间的关系会随着时间的推移发生巨大的变化，这种动态性可能会造成新的利益冲突，因此在结合目前情况的前提下，为维护委托人的利益，对相关文件进行起草、修订，是律师在家族信托业务中必不可少的一份工作。   第八，方案落地施行。家族信托方案必须落地才能最终达到设立的目的。委托人信托财产的移转及受托人是否设立独立账户的监管是整个家族信托的核心和关键。在该过程中，律师可协助委托人按信托合同将信托财产如资金移转至受托人控制下的独立账户，保障信托方案的最终落地实施。

2021-12-29

视点 | 国有产权转让协议与产权转让后的职工安置法律关系

一、案情简介     某投资控股公司与某公司签订《国有产权转让协议》，协议就职工安置事宜约定职工就业安置跟着资产业务走的原则并约定产权受让方承诺按照有关规定及改制职工安置方案的规定对目标公司的职工进行职工就业安置。   《国有产权转让协议》签署后，某投资控股公司已经履行目标公司的股权变更登记。但产权转让协议签署后产权受让方、目标公司均未履行职工安置义务，导致职工长期信访，形成群体事件。之后，某投资控股公司从缓和劳资矛盾，和谐社会关系的角度先后垫付上亿元职工安置费。   目标公司、产权受让方认为《国有产权转让协议》约定某投资控股公司负有将目标公司的地块招拍挂变更为商住用地并返还土地收益的协调义务，因土地收益一直未返还，因此目标公司及产权受让方没有资金履行职工安置义务，因迟延履行安置义务导致安置费用增加扩大的部分应由原告某投资控股公司自担。     二、案例评析     某投资控股公司就职工安置的问题与产权受让方、目标公司多次发生诉讼，现经中院、高院、最高院裁判已就职工安置义务主体，某投资控股公司的请求权基础问题做出了裁判，现就下述问题简要评析。   （一）明确产权转让后目标公司的职工安置义务主体与责任主体，明确职工安置费用的垫付法律关系。   1、从改制企业历史沿革的角度，目标公司通过改制变更为现在的公司，法人主体延续，职工劳动关系自然顺延，包括继续签订劳动合同、缴纳社会保险、办理职工退休手续等，目标公司作为用人单位并未改变，故负责职工安置义务系目标公司应有之义。   2、按照产权转让协议约定，根据职工就业跟着资产业务走的原则改制后新公司整体接收原企业全部职工。按照合同约定，《改制职工安置方案》对新公司及产权受让方均具有法律约束力且产权受让方承诺确保新公司严格按照安置方案对职工履行相应的权利义务。《改制职工安置方案》进一步明确职工安置义务的主体是改制后新公司，而产权受让方在合同中通过承诺的方式提供担保，亦应对安置职工及安置职工产生的债务一并承担责任。   3、在产权转让后，国有产权转让方并无承担职工安置的义务，但仍继续支付职工安置费用，属于垫付行为。根据上述分析，既然国有产权转让方在产权转让后已经垫付了职工安置费用，改制后新公司即应对垫付方负有偿还义务。   （二）简化法律关系，另诉处理被告目标公司、产权受让方之违约诉求。   1、国有产权转让合同法律关系不同于目标公司、产权受让方与安置职工之间的劳动法律关系，目标公司、产权受让方可以另诉主张，而不应与某投资控股公司之间的合同履行争议怠于履行职工安置义务。   依据《产权转让协议》《职工安置方案》，还是基于企业改制目的及相关改制规范，产权受让方、目标公司一直是职工安置及费用承担的责任主体，应依法承担对职工的全部安置义务，承担包括改制前及改制后的全部安置费用。这是两公司与职工之间的劳动法律关系。   关于产权受让方、目标公司主张因某投资控股公司怠于履行土地招拍挂等所谓的违约行为，导致其实际承担的职工安置费用扩大，造成其损失，属于产权受让方与某投资控股公司之间的合同法律关系。就上述不同的法律关系，产权受让方、目标公司可以另行提起合同纠纷诉讼，主张因某投资控股公司违约行为而造成的损失，但因不属于同一法律关系，可以不在同案中处理。   2、产权受让方、目标公司未提起反诉，也未就其主张的因某投资控股公司违约产生的损失进行举证，因此不应在同案中处理产权受让方、目标公司的违约诉求。   反诉不同于应诉抗辩，反诉是被告针对原告的本诉提起的，是一种独立的诉，具有诉的性质。被告应诉抗辩的目的，旨在通过反驳，对原告的诉讼请求不予承认，证明原告的诉讼请求部分或者全部不成立；被告反诉的目的，旨在通过反诉，抵消或者吞并本诉的诉讼请求，或者使本诉的诉讼请求失去存在的意义。   本案中，产权受让方、目标公司因实际上长期未履行职工安置义务，因此缺少实际支付职工安置费用的财务凭证，因此无法提起反诉，仅通过应诉答辩的方式对抗某投资控股公司的诉求。如上分析，对于被告的抗辩事由，因与原告某投资控股公司的诉求并非同一法律关系，因此可以另诉处理。   正是基于上述法理分析，生效裁判支持了某投资控股公司关于要求产权受让方、目标公司返还上亿元职工安置费用的诉讼请求，并明确产权受让方、目标公司可以另诉主张违约损失。     三、实务经验总结     前事不忘，后事之师。为避免产权转让后职工安置与原产权转让方履行合同义务先后顺序之间的争议，建议在产权转让合同中明确约定目标公司的职工安置义务不以产权转让方在产权转让协议中的义务履行完毕作为履行职工安置义务的前提条件，目标公司或改制后的新公司应严格按照职工安置方案规定的职工安置期限按时履行完毕职工安置义务。   另外，本案在协议履行的过程中，改制后新公司名下的土地、房产已经变更至产权受让方名下，为避免产权受让方转移资产逃避职工安置义务，可要求产权受让方、产权受让方实际控制人等就《产权转让协议》及新公司在《改制职工安置方案》项下的职工安置义务及因此产生的债务承担连带清偿责任。     四、相关法律规定     《中华人民共和国民法典》第五百二十五条　当事人互负债务，没有先后履行顺序的，应当同时履行。一方在对方履行之前有权拒绝其履行请求。一方在对方履行债务不符合约定时，有权拒绝其相应的履行请求。   第五百五十二条　第三人与债务人约定加入债务并通知债权人，或者第三人向债权人表示愿意加入债务，债权人未在合理期限内明确拒绝的，债权人可以请求第三人在其愿意承担的债务范围内和债务人承担连带债务。   第五百七十七条　当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。   第六百八十七条　当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。   《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>时间效力的若干规定》   第一条  民法典施行后的法律事实引起的民事纠纷案件,适用民法典的规定。 民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件,适用当时的法律、司法解释的规定,但是法律、司法解释另有规定的除外。 民法典施行前的法律事实持续至民法典施行后,该法律事实引起的民事纠纷案件,适用民法典的规定,但是法律、司法解释另有规定的除外。   《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>有关担保制度的解释（2021.1.1）》   第三十六条 第三人向债权人提供差额补足、流动性支持等类似承诺文件作为增信措施，具有提供担保的意思表示，债权人请求第三人承担保证责任的，人民法院应当依照保证的有关规定处理。   第三人向债权人提供的承诺文件，具有加入债务或者与债务人共同承担债务等意思表示的，人民法院应当认定为民法典第五百五十二条规定的债务加入。   前两款中第三人提供的承诺文件难以确定是保证还是债务加入的，人民法院应当将其认定为保证。   第三人向债权人提供的承诺文件不符合前三款规定的情形，债权人请求第三人承担保证责任或者连带责任的，人民法院不予支持，但是不影响其依据承诺文件请求第三人履行约定的义务或者承担相应的民事责任。   《中华人民共和国民事诉讼法》第五十一条原告可以放弃或者变更诉讼请求。被告可以承认或者反驳诉讼请求，有权提起反诉。   《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》 第一百二十六条　原告增加诉讼请求，被告提出反诉，第三人提出与本案有关的诉讼请求，可以合并审理。   第二百二十一条基于同一事实发生的纠纷，当事人分别向同一人民法院起诉的，人民法院可以合并审理。   第二百三十三条反诉的当事人应当限于本诉的当事人的范围。   反诉与本诉的诉讼请求基于相同法律关系、诉讼请求之间具有因果关系，或者反诉与本诉的诉讼请求基于相同事实的，人民法院应当合并审理。</中华人民共和国民事诉讼法></中华人民共和国民法典></中华人民共和国民法典>

2021-12-29

J&T资本观察 | 在建工程转让方式及优劣势分析

实践中，常遇见国有土地使用权人通过出让方式取得土地使用权后，因为种种原因无法开发，需要对外转让土地使用权及地上建筑物及附着物的问题，现总结实践中常见的转让方式，并简要分析各种方式的优劣势，以便更有针对性地制定方案。   一、在建工程转让方式   在建工程转让的过程是收购方与出让方以在建工程转让的方式，将出让方所拥有的在建工程及其所附属的土地使用权一并转让给收购方。   1、方案优势   对于收购方而言，收购方在取得在建工程所有权后自行委托团队进行项目管理、工程建设、设计研发、成本造价等，余地较大，有利于发挥收购方的管理和开发经验等优势，也便于收购方将其品牌优势整合入在建工程项目，使收购标的在交易后得以升值。   2、关注要点   （1）转让条件   根据《中华人民共和国房地产管理法》第三十九条之规定，以出让方式取得土地使用权的，转让房地产时，应当完成开发投资总额的百分之二十五以上。因此前期需要收购方介入，对项目进行先期投入，待项目达到25%的投资强度时再进行交易。   （2）国有企业进场交易   根据《企业国有资产交易监督管理办法》的规定，国有及国有控股企业、国有实际控制企业实施一定金额以上的生产设备、房产、在建工程以及土地使用权、债权、知识产权等资产对外转让，应当按照企业内部管理制度履行相应决策程序后，在产权交易机构公开进行。2021年11月15日发布的《山东省国资委关于进一步规范省属企业资产转让有关事宜的通知》再次强调“各企业资产转让，应以公开方式进行，严格控制非公开协议方式。单项或整批转让账面原值300万元以上（含300万元）或账面净值100万元以上（含100万元）的资产，原则上应在山东产权交易机构进行。”因此，在达到转让条件的情况下，满足公开转让条件的国有企业转让在建工程，应履行进场挂牌的程序。   （3）税收问题   土地使用权转让涉及的纳税种类包括增值税及附加、土地增值税、契税、印花税和所得税，赋税较重。   （4）摘牌失败的风险   未有受让主体摘牌或存在其他未达成合作的情况下，前期合作过程中存在合作开发资金被认定为借款，从而导致项目合作失败后出让方承担资金返还、支付资金占用费的风险。   二、股权转让方式   国有土地使用权人（出让方）通过转让公司股权或增资扩股的方式，使得收购方通过收购股权或增资的形式，达到通过持有出让方股权而间接控制出让方名下不动产资源并通过对该等不动产资源的经营活动获取收益的目的。   1、方案优势   通过股权转让方式转让土地，一些税务部门允许暂不缴纳土地增值税等税费，能够降低当期土地转让成本。   2、关注要点   （1）存在被认定股权转让协议无效的风险   经检索相关案例，最高人民法院（2014）民二终字第264号、最高人民法院（2013）民一终字第138号、江苏省高级人民法院（2014）苏商再终字第0006号案例显示，部分法院裁判观点认为：公司股权转让与作为公司资产的土地使用权转让为两个独立的法律关系，现行法律并无效力性强制性规定禁止以转让房地产项目公司股权形式实现土地使用权或房地产项目转让的目的。但实践中也存在另一种裁判观点，以富阳市人民法院（2015）杭富商初字第3183号案例为例，法院认为：该行为从根本上，应当判定系以股权转让协议为外表，实质为国有土地使用权的买卖。该行为并非合法之行为，系以合法形式掩盖非法目的，故认为该股权转让协议，属以合法形式掩盖非法目的，应当被认定为无效。   （2）存在被税务局征收土地增值税的风险   根据《国家税务总局关于以转让股权名义转让房地产行为征收土地增值税问题的批复》（国税函〔2000〕687号）规定：鉴于深圳市能源集团有限公司和深圳能源投资股份有限公司一次性共同转让深圳能源（钦州）实业有限公司100%的股权，且这些以股权形式表现的资产主要是土地使用权、地上建筑物及附着物，经研究，对此应按土地增值税的规定征税。实践中，各地税务机关对通过股权转让土地是否实缴土地增值税、契税等问题存在争议。   三、将土地变更至子公司名下并开发方式   该方式是指母公司与土地管理部门签订《国有土地使用权出让协议》，并交纳土地出让金，取得国有土地使用权证书以及取得土地出让金合规票据入账，然后拟在项目所在地设立全资子公司或项目公司对该土地进行开发。   关于将土地以及地上附着物变更至子公司名下的路径通常分为两种：一是将其土地及地上附着物评估作价进行投资入股到新设子公司名下。二是按照净值无偿划拨到新设子公司名下。   （一）评估作价投资入股方式   1、仍需满足完成开发投资总额百分之二十五的条件   《城市房地产转让管理规定》第三条规定，“本规定所称房地产转让，是指房地产权利人通过买卖、赠与或者其他合法方式将其房地产转移给他人的行为。前款所称其他合法方式，主要包括下列行为：（一）以房地产作价入股、与他人成立企业法人，房地产权属发生变更的……”。《国务院办公厅关于完善建设用地使用权转让、出租、抵押二级市场的指导意见》（国办发〔2019〕34号）第二条第五款，“明确建设用地使用权转让形式。将各类导致建设用地使用权转移的行为都视为建设用地使用权转让，包括买卖、交换、赠与、出资以及司法处置、资产处置、法人或其他组织合并或分立等形式涉及的建设用地使用权转移。建设用地使用权转移的，地上建筑物、其他附着物所有权应一并转移。涉及到房地产转让的，按照房地产转让相关法律法规规定，办理房地产转让相关手续”。因此，土地使用权作价入股被视为土地使用权转让，因此作价入股过程中，出让方仍需根据《中华人民共和国房地产管理法》第三十九条之规定，完成开发投资总额百分之二十五的投资底线。   2、税负较重   根据财税[2016]36号文附件二《营业税改征增值税试点有关事项的规定》等法规规定，以土地等无形资产和房屋等不动产投资应作为销售缴纳增值税，并可计算销项税额、开具增值税专用发票给被投资企业作为抵扣进项税额的凭据。因此，以非货币性资产投资要视同销售缴纳增值税。   《财政部 国家税务总局关于非货币性资产投资企业所得税政策问题的通知》（财税[2014]116号）第二条规定：“企业以非货币性资产对外投资，应对非货币性资产进行评估并按评估后的公允价值扣除计税基础后的余额，计算确认非货币性资产转让所得。”因此，以土地使用权作价出资，应缴纳企业所得税。   （二）无偿划转方式   1、国有企业须满足无偿划转的条件   根据《企业国有产权无偿划转管理暂行办法》第二条“本办法所称企业国有产权无偿划转，是指企业国有产权在政府机构、事业单位、国有独资企业、国有独资公司之间的无偿转移。”的规定，符合无偿划转条件的，应履行审批流程。   2、税收优势   《财政部 国家税务总局关于促进企业重组有关企业所得税处理问题的通知》（财税[2014]109号）第三条的规定：对100%直接控制的居民企业之间，以及受同一或相同多家居民企业100%直接控制的居民企业之间按账面净值划转股权或资产，凡具有合理商业目的、不以减少、免除或者推迟缴纳税款为主要目的，股权或资产划转后连续12个月内不改变被划转股权或资产原来实质性经营活动，且划出方企业和划入方企业均未在会计上确认损益的，可以选择按以下规定进行特殊性税务处理，即划出方企业和划入方企业均不确认所得，以被划转股权或资产的原账面净值确定，可不予缴纳所得税；同时按原账面价值划转，无增值，因此，无需缴纳增值税、土地增值税。   《财政部、国家税务总局关于进一步支持企业事业单位改制重组有关契税政策的通知》（财税〔2015〕37号）第六条第二款规定：“同一投资主体内部所属企业之间土地、房屋权属的划转，包括母公司与其全资子公司之间，同一公司所属全资子公司之间，同一自然人与其设立的个人独资企业、一人有限公司之间土地、房屋权属的划转，免征契税。”母子公司之间无偿划转土地使用权，免征契税。   综上，影响公司决策对外转让土地使用权方式，主要考虑的要素为：公司自身土地开发进度；税收成本；项目方案完成时间要求；以及其他涉及国资程序等问题。因此，实践中，各项目公司制定方案，应全盘综合考虑，在合法合规的基础上，为公司制定切实可行的实施方案。

2021-12-28

政府投融资法律观察（二）| PPP项目纠纷案例之数据分析

一、样本来源及检索方法   1.案例来源：威科先行法律信息库 2.检索范围：全国 3.裁判日期：2019年1月1日——2021年11月22日 4.检索关键词：全“PPP+项目合同” 5.文书类型：判决/裁定 6.文书数量：601件 7.检索时间：2021年11月22日   二、总体情况   从案件数量年份分布图可以看出，自2019年至2020年，全国PPP项目涉诉案件数量呈增长趋势，2020年较2019年涉诉案件数量增长约为67.5％。2021年较2020年涉诉案件数量明显下降，虽案件审结存在滞后性，但其数量大概率要低于2019年涉诉案件数量。本报告数据采集时间截至2021年11月22日，2021年11月以后的PPP项目涉诉案件数量尚待进一步观察。      图2.1 案件数量年份分布   随着PPP模式的推广运用和蓬勃发展，PPP项目引发的纠纷逐年增多。一方面，自2014年以来，PPP项目仍然处于规模不断扩大的态势，市场规模的扩大从整体上增加了纠纷数量。另一方面，自2017年末，财政部办公厅发布《关于规范政府和社会资本合作（PPP）综合信息平台项目库管理的通知》（财办金〔2017〕92号）以来，《财政部关于推进政府和社会资本合作规范发展的实施意见》（财金〔2019〕10号）、《政府投资条例》等文先后出台，规范化发展势必引发纠纷数量的上升。   随着PPP项目发展以及规范化体制机制的建立和完善，PPP模式、社会资本方、政府部门逐步回归理性，PPP项目纠纷数量将逐步减少。   从地域分布来看，当前PPP项目诉讼案件主要集中在河南省、湖南省、山东省，分别占比10.85%、9.32%、8.47%。其中河南省的PPP项目纠纷案件数量最多，达到64件。      图2.2 案件地域分布   由此可知，相较全国其他省市，河南省、湖南省、山东省的PPP项目纠纷涉诉数量较多，PPP 项目引发的法律风险较为突出。   三、案由和行业分析   如图所示的案由分布情况可以看出，PPP 项目诉讼案件从2019年1月1日至2021年11月22日涉及的主要案件类型是民事，有530件（其中执行案件也有部分属于民事案件类型，在此忽略不计），占比82.55％，其次是行政、刑事。      图2.3 案件案由分布   民事案件中，包括PPP项目引发的合同纠纷、物权纠纷、侵权责任纠纷、劳动人事纠纷、金融纠纷、知识产权纠纷等，其中合同纠纷381件，占比为63.4%。合同纠纷中，占比前三位的案件依次是建设工程合同纠纷、买卖合同纠纷、借款合同纠纷。   PPP 项目诉讼涉及的行政案件有42件，包括确认行政行为违法、主张撤销行政处罚决定等。刑事案件包括 PPP项目中相关人员贪污、受贿、滥用职权、职务侵占、串通投标、冒充PPP项目进行合同诈骗等犯罪。由此可知，因PPP项目涉及多领域、多重法律关系，纠纷类型呈现多样化。      图2.4 案件行业分类   从行业分类情况可以看到，PPP 项目涉诉案件的行业分布主要集中在建筑业（44%），租赁和商务服务业（11%），科学研究和技术服务业（8%），水利、环境和公共设施管理业（7%），房地产业（6％）。其中建筑业226件，租赁和商务服务业54件，科学研究和技术服务业42件，水利、环境和公共设施管理业38件，房地产业30件，其余行业124件。   四、审理程序和裁判结果分析      图2.5 案件程序分类   2019年1月1日至2021年11月22日共计601个案件，从案件程序分类图可以看出，PPP 项目涉诉案件的审理程序主要为一审案件（59.37%），有357件，二审案件（29.35％）有176件，再审案件（2.99％）有18件，执行案件（6.8％）有41件。      图2.6 案件裁判结果   ◆ 一审裁判结果 由一审裁判结果的数据可知，全部/部分支持的案件有241件，占比为40.13%；全部驳回的案件有60件，占比为9.95%；驳回起诉的有33件，占比为5.47%。   ◆ 二审裁判结果 由二审裁判结果的数据可知，维持原判的案件有126件，占比为20.9 %；改判的案件有40件，占比为6.63%。   ◆ 再审裁判结果 由再审裁判结果的数据可知，维持原判的案件有8件，占比为1.33%。   五、争议标的额分析      图2.7 涉诉标的额   通过对PPP项目涉诉标的额的可视化分析可以看出，标的额为50万元以下的案件数量与标的额为50万元以上的案件数量基本持平，有282件。单纯从数据上看，PPP 项目涉及的投资额巨大，案件争议标的金额高低占比并未形成较大反差。   结合上文可知，目前主要是建设工程合同纠纷、买卖合同纠纷、借款纠纷等，政府方与社会资本方之间的合同纠纷没有大面积触发。经详细分析具体案例，在PPP项目诉讼中，社会资本方经常处于主动的地位，在纠纷发生后主动提起相关诉讼主张权益，而政府方往往处于被动的地位，通常并非主动发起诉讼的一方。   六、审理期限分析     图2.8 审理期限   通过对审理期限的可视化分析可以看到，当前条件下的审理时间更多处在31-90天的区间内，平均时间为53天。   七、高频法条适用分析   通过对案例的检索，发现高频法条主要包括以下两个方面：   （1）高频实体法条       图2.9 高频实体法条   （2）高频程序法条  

2021-12-28

视点 | “停工留薪期”相关问题梳理

前言   在我国劳动法领域，存在大量法律法规及司法解释，相关规定的纷繁复杂，导致争议问题层出不穷。同时，各地基于“本土化”或“因地制宜”的考量，使得劳动法在应用上存在较强的“地域性”。本文从劳动法领域法律法规、规章及规范性文件入手，结合案例，对“停工留薪期”相关问题进行梳理。   一、享受停工留薪待遇的前提   《工伤保险条例》第三十三条第一款规定，职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。根据该规定能够看出，享受停工留薪期待遇包含两个前提：第一，职工因工作遭受了事故伤害或者患职业病（均应由劳动行政部门认定工伤）；第二，职工因工作遭受事故伤害或者患职业病达到需要暂停工作进行治疗的程度。   二、停工留薪期的期限及确定方式   （一）停工留薪期的期限   《工伤保险条例》第三十三条第二款规定，停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。   该规定明确了停工留薪期的上限及延长的上限。通常情况下，将伤害情形结合各地发布的《工伤职工停工留薪期分类目录》，可以明确确定停工留薪期的期限；对于《工伤职工停工留薪期分类目录》中没有的伤害情形，一般按照6个月计算。   对于没有发布《工伤职工停工留薪期分类目录》的省份，需结合医疗机构的休假证明或医疗终结期确定。   （二）停工留薪期的确定方式   经查询各地劳动法法规及规章，对停工留薪期的确定主要有以下三种方式：   一是由用人单位直接根据当地停工留薪期目录确定，如山东省、天津市、重庆市等。   《山东省工伤职工停工留薪期管理办法》第三条 工伤职工应及时将工伤医疗服务机构出具的诊断证明报送给所在单位，申请停工留薪。用人单位应当根据协议医疗机构出具的诊断证明，按照《山东省工伤职工停工留薪期分类目录》（附件1），确定其停工留薪期限，并书面通知工伤职工本人（附件2）。   《天津市工伤职工停工留薪管理办法》第三条　工伤职工或其近亲属应及时将工伤保险协议医疗机构或首诊机构出具的诊断证明报送用人单位。用人单位应当在收到材料后10个工作日内，根据医疗机构出具的诊断证明，按照《天津市工伤职工停工留薪期分类目录》（附件1）确定工伤职工的停工留薪期，出具《工伤职工停工留薪期确定通知书》（附件2）送达工伤职工，同时抄送社会保险经办机构。   《重庆市工伤职工停工留薪管理办法》第四条 工伤职工应及时将工伤医疗服务机构出具的诊断证明交所在单位。用人单位根据工伤医疗服务机构的诊断证明，按照《目录》确定工伤职工的停工留薪期，并书面通知工伤职工本人。   二是由劳动能力鉴定委员会确定，如山西省、宁夏回族自治区、广东省。   《山西省工伤职工停工留薪期管理办法（试行）》第三条 工伤职工停工留薪期由劳动能力鉴定委员会根据《山西省工伤职工停工留薪期分类目录》（见附件）与医疗机构出具的诊断证明确认。经劳动能力鉴定委员会确认的工伤职工停工留薪期应以书面形式通知工伤职工、用人单位和经办机构。   《宁夏回族自治区工伤职工停工留薪期管理办法》第三条　工伤职工停工留薪期由设区市劳动能力鉴定事务中心（以下称劳动能力鉴定机构）根据《宁夏回族自治区工伤保险停工留薪期分类目录》和工伤保险协议医疗机构按照受伤部位的常规治疗期限（不稳定期和恢复期的时间）提出的建议和诊断证明确认。经劳动能力鉴定机构确认的工伤职工停工留薪期应以书面形式通知工伤职工、用人单位和工伤保险经办机构。   《黑龙江省工伤职工停工留薪期管理办法》第四条　工伤职工所受伤害未列入《黑龙江省工伤职工停工留薪期分类目录》的，以医疗机构出具诊断证明或设区的市劳动能力鉴定委员会作出停工留薪期鉴定结论为停工留薪期。工伤职工多部位、多组织器官受到伤害的，以对应的各停工留薪期中最长的期限作为该工伤职工的停工留薪期。   《广东省工伤保险条例》第二十五条  职工因工伤需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期根据医疗终结期确定，由劳动能力鉴定委员会确认，最长不超过二十四个月。   三是部分由用人单位确定，部分由劳动能力鉴定委员会确定。   《黑龙江省工伤职工停工留薪期管理办法》第三条　工伤职工应及时将工伤医疗机构出具的诊断证明或者休假证明报送给用人单位，由用人单位根据工伤医疗机构的诊断证明，按照《黑龙江省工伤职工停工留薪期分类目录》，确定工伤职工的停工留薪期，并书面通知工伤职工本人。   第四条　工伤职工所受伤害未列入《黑龙江省工伤职工停工留薪期分类目录》的，以医疗机构出具诊断证明或设区的市劳动能力鉴定委员会作出停工留薪期鉴定结论为停工留薪期。工伤职工多部位、多组织器官受到伤害的，以对应的各停工留薪期中最长的期限作为该工伤职工的停工留薪期。   小结：对于停工留薪期的期限确认的问题，本文认为，应首先确认用人单位所在省份是否发布《工伤职工停工留薪管理办法》以及《工伤职工停工留薪期分类目录》。如果所在省份发布了上述文件，通常情况下由用人单位按照上述管理办法及目录确定停工留薪期。如果所在省份未发布上述类似文件，则需要结合《工伤保险条例》、当地发布的关于《工伤保险条例》的地方性法规及证据材料确定；停工留薪期的开始时间一般自工伤发生当日或次日起算，至职工劳动能力等级鉴定或返岗时止。   三、职工对停工留薪期期限产生争议或单位拒不确认停工留薪期的救济途径   该问题仅针对发布了《工伤职工停工留薪管理办法》以及《工伤职工停工留薪期分类目录》省份职工而言。   （一）对于停工留薪期产生争议的职工，救济方式分为两种：   第一：工伤职工或者其近亲属（亲属）与用人单位对停工留薪期发生争议，可以在一定时间内向设区的市劳动能力鉴定委员会提出确认申请，由该劳动能力鉴定委员会作出认定；对设区的市劳动能力鉴定委员会作出的结论仍然不服的，可在一定期间内向省级劳动能力鉴定委员会申请再次确认，省级劳动能力鉴定委员会作出的结论为最终结论。   第二：工伤职工对用人单位确定的停工留薪期有异议的，可向统筹地区劳动能力鉴定委员会提出申请，直接确定停工留薪期。   （二）对于单位拒不确认停工留薪期的救济方式仅存在于《天津市工伤职工停工留薪期管理办法》，该文件相关规定如下：   第六条　用人单位拒不确定停工留薪期的，工伤职工或其近亲属可以向管辖区劳动能力鉴定委员会提出确认申请。劳动能力鉴定委员会依据其提供的人社行政部门工伤认定决定、医疗机构诊断证明和《天津市工伤职工停工留薪期分类目录》，在10个工作日内确认停工留薪期，并出具确认通知书，同时通知社会保险经办机构和工伤职工所在单位。   小结：结合上述规定并经查询检索案例，本文认为，职工因停工留薪期期限产生的异议，能够获得的救济途径比较有限，对停工留薪期的确认一般不属于法院职权范围。   在发布了《工伤职工停工留薪管理办法》的省份或城市，多数法院会直接依据该办法予以确定，但也有部分法官认为法院不应直接认定停工留薪期。如武汉市中级人民法院作出的（2018）鄂01民终6885号判决书认为：确认停工留薪期不是人民法院的职权范围。一审法院依职权确定的停工留薪期欠妥，应予纠正。原告对停工留薪期的确认及工资支付问题，可以另行主张权利。   对于未发布《工伤职工停工留薪管理办法》的省份或城市，只能结合证据材料进行评判。如南通市中级人民法院作出的（2020）苏06民终2228号判决书认为：季某对其主张的停工留薪期期限除四份病情证明外未能提供其他证据予以证明，故一审法院依四份病情证明确认停工留薪期期限并无不当，季某对其该项上诉主张未能提供证据，本院难以支持。   四、职工因第三人侵权导致工伤，误工费与停工留薪期工资是否可以兼得   从检索的各地关于该问题的案例中，对该问题共有支持、反对两种观点：   其中持支持观点的主要有常州市中级人民法院（2018）苏04民终4234号判决书、苏州市中级人民法院（2019）苏05民终5577号判决书、大连市中级人民法院（2019）辽02民终5894号判决书、乌鲁木齐市中级人民法院（2019）新01民终2279号判决书。   该观点认为，《工伤保险条例》对职工获得停工留薪期待遇并无限制性和禁止性规定，且停工留薪期工资不属于工伤医疗费用范畴，系《工伤保险条例》规定的由用人单位承担的事项，第三人以承担的民事责任不能免除用人单位的法定义务。   对上述问题持反对观点的有青岛市中级人民法院（2019）鲁02民终9382号判决书、沈阳市中级人民法院（2019）辽01民终7704号判决书。   该观点认为：停工留薪期工资与误工费虽是基于不同的法律规定，但从实质作用来看，两者均系对劳动者因遭受伤害无法从事正常工作而实际减少的收入的补偿。劳动者如已获得误工费，直接费用损失已经获得完整填补；若再次获得停工留薪期工资，存在重复赔偿，不符合民事赔偿的填平原则。   小结：从检索结果看，对于因第三人侵权导致工伤情形下误工费与停工留薪期工资是否可以兼得的问题，各地法院未形成统一裁判。因此，涉及该问题的争议，应结合地域进行判断、考量。   本文没有理论阐述，仅从实务角度对与停工留薪期相关的三个问题进行梳理；如能为各位同仁在诉讼或非诉事务中遇到的问题提供帮助，笔者深感荣幸。

2021-12-27