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2021-11
视点 | 公司决议不成立对撤销变更登记的影响——以公司法第二十二条第四款的司法适用为视角
前言：公司决议是公司权力机关的意思表示，影响和体现着公司经营决策、内部治理的意志，公司向登记机关申请变更登记需依据有效的公司决议。 我国《公司法》第二十二条第四款规定了公司决议无效、被撤销后公司可依据生效的裁判文书向登记机关申请撤销变更登记，但对公司决议不成立是否可以申请撤销变更登记没有具体规定，各个地区的登记机关把握的核准尺度也不尽相同，实践中产生的争议颇多，在登记机关核准尺度领域引入更为明确的法律指引，已经成为现实需求。 一 公司决议不成立的概念背景 在《公司法解释四》出台之前，我国对于公司决议的形态，与德国、瑞士、我国台湾地区一样，一直采取“二分法”。所谓“二分法”，是指将公司决议的效力瑕疵分为程序瑕疵和内容瑕疵，并分别认定为可撤销和无效，其法理逻辑建立在对决议瑕疵程度的分析基础之上，严重瑕疵构成无效的事由，相对较轻的一般瑕疵则构成可撤销的事由。 “二分法”对于公司决议效力的划分相对简单、直接，但缺陷亦十分明显：法律行为成立是法律行为有效的前提条件，只有在法律行为成立之后，才能判断其是否有效。二者构成要件与价值取向均不相同，成立要件重在对事实的客观评价，而生效要件是对已经成立的法律行为是否违反强制性规定及社会公序良俗进行二次价值评价。然而决议的撤销或者无效，都是以决议的成立为前提，在决议根本不成立的情况下，对其进行撤销或者无效认定的效力性判断无疑是错误的。 《公司法解释四》第五条增设了决议不成立之诉，意味着我国已经将公司决议划分为不成立、可撤销和无效三种情形，从决议效力认定的“二分法”走向了“三分法”。“三分法”以法律行为理论中的意思表示制度为基础，将决议的成立与生效相分离。 公司决议的本质是决议行为，而决议行为的根本特征是其根据程序正义的要求、采取多数决的意思表示形成机制。公司决议作为公司的意思表示，不同于自然人作出意思表示可能仅需经过一个心理权衡过程，公司决议的成立以符合法定或者章程约定的表决方式或程序为必要条件，不符合程序价值的决议不能被认定为公司的意思表示。 二 法律条文 1、《公司登记管理条例》第四十条：公司依照《公司法》第二十二条规定向公司登记机关申请撤销变更登记的，应当提交下列文件： （一）公司法定代表人签署的申请书；（二）人民法院的裁判文书。 2、《公司法》第二十二条第四款：公司根据股东会或者股东大会、董事会决议已办理变更登记的，人民法院宣告该决议无效或者撤销该决议后，公司应当向公司登记机关申请撤销变更登记。 3、《公司法解释四》第五条：股东会或者股东大会、董事会决议存在下列情形之一，当事人主张决议不成立的，人民法院应当予以支持… 三 实践争议 在实践中存在两种争议观点： 第一种观点认为：《公司登记管理条例》第四十条及《公司法》第二十二条第四款仅规定了人民法院宣告决议无效与撤销决议两种法定情形，登记机关可以依据决议无效或决议被撤销的生效判决核准公司的撤销变更登记申请，但由于未明确规定“决议不成立”可以作为申请撤销变更登记的情形，登记机关需遵守依法行政的要求，法无授权不可为，在没有明确规定的情况下仅凭“决议不成立”的生效判决申请撤销变更登记缺乏法律依据，应不予核准。 第二种观点认为：虽《公司法》第二十二条第四款规定的决议无效和撤销可撤销均系针对已经成立的决议，没有明确规定决议不成立的情形。但不成立的决议当然不具有法律约束力，不产生法律效力，不成立的后果比无效、可撤销更甚，申请人可以依据决议不成立的生效判决向公司登记机关申请撤销变更登记，登记机关应依法予以核准。 四 笔者建议 笔者赞同第二种观点，理由分述如下： 1、2017年8月，最高人民法院发布《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定（四）》并回答记者提问时，最高人民法院审判委员会专职委员杜万华大法官做如下回答：“我国公司法第二十二条规定了确认决议无效和撤销决议之诉，均系针对已经成立的决议，未涵盖决议不成立的情形。我们认为，从体系解释出发，不成立的决议当然不具有法律约束力，应是公司法的默示性规定。因此，《公司法解释四》第五条规定了决议不成立之诉，与决议无效之诉和撤销决议之诉一起，共同构成了“三分法”的格局”。从最高法院此前发布的公报案例也可以窥视最高院对此的相关态度：法律行为成立与否是事实判断问题，法律行为的效力是法律价值判断问题，如果一项决议缺乏基本的成立要件，自无所谓效力评价的问题。 不成立的民事法律行为不具有法律效力，这符合属于法律的基本逻辑，立法机关无需就此问题进行单独立法，且《公司法解释四》出台的背景为最高人民法院采用颁布司法解释的方式对《公司法》第二十二条存在的漏洞进行填补，故才在《公司法解释四》第五条规定了决议不成立之诉，其应与决议无效、可撤销一样，均应属于《公司法》第二十二条的适用情形，决议不成立可以作为公司向登记机关申请撤销变更登记的情形之一。 2、无论是我国法律行为理论或司法实践中均认可了“决议不成立”可以作为《公司法》第二十二条第四款规定的适用情形，如《四川省工商和市场监管机关撤销企业登记暂行管理办法》第四条第二项明确将股东会决议不成立纳入登记机关依法撤销登记的情形之一，如郑州市中级人民法院民事判决书（2018豫01民终4885号）等生效文书，亦将决议不成立作为公司法第二十二条的默示性适用情形，在实践中决议不成立也应作为公司向登记机关申请撤销变更登记的情形。 律师简介 陈晓彤，男，山东beat365体育亚洲官网在线公司部律师，山东大学法学学士，英国斯旺西大学国际商法与海商法硕士，山东省优秀青年律师，中共山东省委统战部欧美同学会理事，济南大学学生创业导师。2014年6月正式执业，执业以来，工作内容主要为担任中大型国有企业、银行等金融机构常年法律顾问、金融机构企业投融资项目专项法律顾问、资本市场业务专项法律顾问，对于企业主营业务方面进行法律风险评估，为企业日常运营以及专项项目出具法律意见书等。 陈晓彤律师团队具有服务多家大中型国有企业、银行、上市公司的经验，对于国有企业公司治理、企业改制、上市公司法律法规、资本市场业务等方面均有一定经验，熟知程序以及相关法律法规。在非诉讼业务方面，团队参与主办负责过企业债券、公司债券、中期票据、超短期融资券、债权融资计划等发行、公司主板上市以及资产证券化等业务，熟知在资本市场投融资法律领域的特征特性。 执业以来服务过的顾问单位主要有：山东省发展和改革委员会、山钢集团股份有限公司、济钢集团有限公司、山东省商业集团有限公司、鲁商置业股份有限公司、中国人民财产保险股份有限公司山东省分公司、中国工商银行股份有限公司山东省分行、渣打银行济南分行、济南农村商业银行股份有限公司、青岛银行股份有限公司济南分行、济阳农村商业银行股份有限公司、青岛黄岛发展（集团）有限公司、青岛西海岸新区融合控股有限公司、潍坊市基础设施建设投资发展有限公司等单位。 联系电话： 15614682525 邮箱：eroscxt@163.com</中华人民共和国公司法>
2021-11-26
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2021-11
问题背景 2017年5月2日，A公司与B银行签订《流动资金贷款合同》，约定B银行向其发放贷款5000万元，贷款期限12个月。同日双方签订《最高额抵押合同》，约定A公司以其名下房产为该笔债权提供抵押担保并办理了抵押登记。贷款到期后，A公司无力偿还贷款，B银行将其诉至法院。2018年7月20日，在法院调解下，双方达成和解，约定A公司于调解书生效后三日内偿还B银行5000万元本金及利息，案件受理费由A公司负担。后因A公司并未履行还款义务，B银行依据生效的民事调解书向人民法院申请强制执行，法院于2020年9月23日裁定终结本次执行程序。 本案中，法院作出的调解书中并未对银行享有的抵押权进行确认，那么B银行是否丧失了抵押权，或寻求何种救济途径实现抵押权？ 一、生效的判决书、调解书中缺少对抵押权的确认并不导致抵押权人丧失抵押权 首先，A公司与B银行签订的《最高额抵押合同》中对抵押事项进行明确约定，并办理了抵押登记手续，领取案涉房产的他项权证。根据《民法典》四百零二条的规定，抵押权依法设立。其次，根据《民法典》第一百四十条规定，沉默的意思表示只有在法律有明确规定及当事人有特别约定的情况下才能发生法律效力。民事调解书中虽未载明B银行对案涉房产享有抵押权，亦未载明B银行放弃对案涉房产的抵押权。B银行未明确表示放弃抵押权，且未涂销抵押权登记，在无明确约定或者法律无特别规定的情况下，不宜推定B银行对其权利进行放弃，故B银行对案涉房产仍享有抵押权。（参考案例：(2021)最高法民申1134号） 二、B银行抵押权的行使期间 《民法典》第四百一十九条规定，抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权；未行使的，人民法院不予保护。众所周知，诉讼时效制度的设立是为了督促民事权利人在法定期限内积极主张权利，若时效期间届满，主债权丧失法律强制力的保护，债务人可以此进行抗辩。担保物权不适用诉讼时效制度，作为担保物权和从权利的抵押权，仅能依附在主债权诉讼时效期间行使，即抵押权的行使期间。结合上述背景，对司法实践中抵押权行使期间的问题做如下归类： 情形1：B银行未在主债权诉讼时效期间对本笔债权提起诉讼。 债权人未在主债权诉讼时效期间内对本笔债权提起诉讼，当诉讼时效期间届满，本笔债权即成为自然之债，即失去法律强制力保护，系不得请求强制执行的债务。若A公司以此抗辩，则法院对该笔债权不予保护。抵押权系从权利，从属于主债权，在此种情形下，根据《民法典》第四百一十九条规定，B银行的抵押权不受法律保护。若继续保护B银行的抵押登记，则丧失其合法性依据。故A公司可依据《全国法院民商事审判工作会议纪要》第59条规定，请求涂销抵押权登记。 情形2：B银行在主债权诉讼时效期间对主债权提起诉讼，未申请确认抵押权，判决书生效后，未在执行期间内申请强制执行。 主债权诉讼时效届满前，B银行仅对A公司提起主债权诉讼，并未请求法院确认其抵押权，经人民法院判决或者调解后未在民事诉讼法规定的申请执行时效期间内对债务人申请执行，其向抵押人主张行使抵押权的，人民法院不予支持。 《最高人民法院民法典担保制度司法解释理解与适用》中观点：“由于我国现行法对申请执行的期间进行了时效化改造，因此，即使该债权已经人民法院确认，也将因申请执行时效期间经过而不再受人民法院保护。既然主债权不再受人民法院保护，从属于主债权的担保物权自然也就不再受人民法院保护。”此种情形下，抵押权人行使抵押权期间截至主债权判决申请执行时效经过之时。 情形3：B银行在主债权诉讼时效期间仅对主债权提起诉讼，未申请确认抵押权，在主债权判决生效后的执行时效内申请强制执行，后在法院调解下与A公司达成和解协议，撤回执行申请，法院裁定终结案件的执行程序。 此种情形下，法院裁定终结案件系因申请执行人与被执行人达成和解协议后，请求撤回执行申请。根据法律规定，终结案件执行意味着执行程序结束，区别于终结本次执行程序。原则上，案件终结执行后，执行程序无法再次启动。但《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》中明确规定，终结执行可予恢复执行的情形仅限于两类情形，即“申请执行人与被执行人达成和解协议后请求撤回执行申请，人民法院可以裁定终结执行的”和“因撤销申请而终结执行的”。上述两种情形下终结执行的案件，被执行人一方不履行执行和解协议的，申请执行人可以向执行法院申请恢复执行原生效法律文书，也可以就履行执行和解协议提起诉讼。值得注意的是，申请恢复执行应受《民事诉讼法》及司法解释中有关执行时效规定的限制。（参考案例：（2020）最高法执复4号） 《最高人民法院民法典担保制度司法解释理解与适用》中观点：审判实践中，能否支持抵押人唯一标准是主债权诉讼时效期间是否经过。只要主债权诉讼时效期间没有经过，都应当支持债权人的请求。当然，主债权诉讼时效期间届满，债权人主张行使抵押权的，人民法院不应支持。判决生效执行未果后，诉讼时效期间应当重新起算。此处的“执行未果”应理解为执行法院对主债权判决作出终结本案执行程序的裁定。 情形4：B银行在主债权诉讼时效期间仅对主债权提起诉讼，未申请确认抵押权，在主债权判决生效后的执行时效内申请强制执行，后在法院调解下与A公司达成和解，法院裁定终结本次执行程序。 根据《最高人民法院印发<关于执行案件立案、结案若干问题的意见>的通知（法发〔2014〕26号）》，人民法院裁定终结本次执行程序后，发现被执行人有财产的，可以依申请执行人的申请或依职权恢复执行。申请执行人申请恢复执行的，不受申请执行期限的限制。在此情况下，由于主债权判决已生效，且B银行已在法定期限内申请强制执行，此时主债权不存在诉讼时效中断、中止、延长的问题。抵押权作为从权利，其行使期间亦不存在中断、中止、延长的问题。B银行可在申请恢复执行程序时，向执行法院一并主张行使抵押权。 情形5：B银行在主债权诉讼时效期间仅对主债权提起诉讼，未申请确认抵押权，在主债权判决生效后的执行时效内申请强制执行，在法院调解下与A公司达成和解，法院裁定终结本次执行程序。而后A公司申请破产清算，B银行在法定期间内向管理人申报债权。 尽管在执行过程中A公司向人民法院申请进行破产清算，但B银行持生效判决在法律规定的申报债权期间向破产管理人申报该笔债权，管理人应当确认其该笔债权为有财产担保的债权。申报债权期间亦为法律保护期间，因B银行在法律规定期间内行使了主债权，故主债权仍在受到法律保护的期间内，相应地，其抵押权也应当受法律的保护。 审判观点：抵押权作为担保物权的一种，本身不适用诉讼时效制度，但为了防止抵押权人怠于行使抵押权，充分发挥抵押财产的经济效用，物权法规定抵押权人应在主债权诉讼时效期间内行使抵押权，实质在于明确抵押权人应在主债权受到法律保护的期间内行使抵押权。该受到法律保护的期间，在主债权未经生效裁判确定之前，为主债权诉讼时效期间。当主债权经诉讼程序被生效裁判确定后，此时主债权固然不存在诉讼时效问题，但裁判生效后，主债权不一定就能实现，在债务人未主动履行的情况下，还存在执行问题。只要当事人在申请执行期间内对债务人申请强制执行，参照物权法第二百零二条之规定，就应视为抵押权人在主债权受到法律保护的期间内行使了权利，抵押权人的权利仍应受到保护。换言之，在主债权经生效裁判确认后，此时的主债权受到法律保护的期间不再是诉讼时效期间，而是申请执行期间。同理，在债务人破产的情况下，此时的主债权受到法律保护的期间就是法律规定的申报债权期间。（参考案例：(2021)最高法民再154号） 综上，虽法律规定对债权人的抵押权给予相应保护，但作为权利享有者，仍应积极主张权利，避免超过法定保护期间，否则将承担权利丧失带来的不利后果。</关于执行案件立案、结案若干问题的意见>
2021-11-26
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2021-11
地产视角：商品房买卖纠纷是否适用《消费者权益保护法》中的惩罚性赔偿？
案例引入 吕某与梁某从威海某置业公司购买一商铺，公司销售案涉商铺时，告知梁某、吕某案涉房屋是一层，共用宗地面积27910平方米，并在《商品房预售合同》中约定共用宗地是威高国用（2012）第40号，宗地使用权面积是27910平方米，计入容积率，是正常产权。而案涉商铺不动产登记证书显示共用宗地面积6734平方米，所在层1（地下权利类型：地下空间建设用地使用权），吕某、梁某认为该公司明知案涉商铺属于半地下室，是配套设施用房，不计入容积率，而故意将案涉商铺以正常一层计入容积率商业用房出售，属于欺诈销售，要求公司按照《消费者权益保护法》中的规定，对其承担损害赔偿责任。 争议焦点 商品房买卖合同法律关系是否受《消费者权益保护法》的调整 法院判决 二审法院认为，《消费者权益保护法》第二条规定：消费者为生活消费需要购买、使用商品或者接受服务，其权益受本法保护；本法未作规定的，受其他有关法律、法规保护。案涉商品房预售合同及补充协议明确约定案涉商铺的用途为商业，梁某、吕某委托公司指定的商业公司对商铺进行运营、管理，故案涉商铺系用于经营而非生活消费需要，梁某、吕某并非基于生活消费需要购买案涉商铺，并非《消费者权益保护法》中规定的“消费者"，故案涉商品房预售合同法律关系不受《消费者权益保护法》调整。且对于商品房预售合同纠纷的法律适用，最高人民法院已制定专门的司法解释，本案应适用《商品房买卖司法解释》的相关规定。 律师观点 本所律师认为，商品房买卖纠纷不应适用《消费者权益保护法》中的惩罚性赔偿。 第一，《消费者权益保护法》第二条“消费者为生活消费需要购买、使用商品或者接受服务，其权益受本法保护……”，根据《消费者权益保护法》的立法原则和目的，此条中的“商品”指的是用于日常生活消费的属于“动产”的商品，商品房作为不动产是一种特殊的财产，其不属于消费者权益保护法调整的“商品”的范围。与《消费者权益保护法》处于同一层次、同一种类的配套使用的《产品质量法》所称的“产品”不包括商品房等，在调整范围上《消费者权益保护法》使用的“商品”这一概念与《产品质量法》所使用的“产品”概念是同一的，商品房买卖纠纷不适用《产品质量法》，因此，也不应适用《消费者权益保护法》。 第二，商品房价格昂贵，动辄数百万，适用《消费者权益保护法》特别是适用《消费者权益保护法》第五十五条“经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的三倍”处理商品房买卖纠纷必将导致经营者与消费者双方权利义务关系的失衡，导致双方利益的严重倾斜，违反公平正义原则。 第三，随着我国不动产登记制度的不断完善，商品房买卖合同示范文本的推行以及网签备案制度的要求，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》(2020修正)删除了原司法解释第八条、第九条商品房买卖合同中出卖人恶意违约和欺诈，致使买受人无法取得房屋的五种情形，因此，对于商品房买卖中的违约情形，不再适用原“可请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任”的惩罚性赔偿，对于商品房买卖中的违约行为可以通过适用合同约定、《民法典》合同编、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》等与商品房买卖合同相关法律规定及司法解释予以解决，因此出现商品房买卖纠纷时不应适用《消费者权益保护法》惩罚性赔偿。 相关案例 （一）袁某与常州某房地产开发有限公司商品房预售合同纠纷- (2020)苏04民申91号 《消费者权益保护法》规定经营者提供商品或者服务有欺诈的，消费者可以主张惩罚性赔偿，但并未规定商品房买卖是否属于该法规定调整的范围。商品房买卖的惩罚性赔偿，并不是典型的产品欺诈和服务欺诈，而主要是由于出卖方故意或者违背诚实信用原则致使标的物无法交付或者标的物上具有某种瑕疵，或者故意隐瞒真实情况，欺骗消费者。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》对开发商存在欺诈行为的责任承担问题作出了明确规定，故在商品房买卖纠纷案件中涉及欺诈情形的应当适用该司法解释的规定。因此，袁某主张本案应适用《中华人民共和国消费者权益保护法》关于惩罚性赔偿的规定，依法不能成立。 （二）杨某与重庆某房地产开发有限公司房屋买卖合同纠纷- (2020)渝01民终第4136号 本案双方为商品房买卖合同关系，杨某亦诉请解除合同，本案应当适用商品房买卖合同相关的法律法规及司法解释规定。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八条规定：“具有下列情形之一，导致商品房买卖合同目的不能实现的，无法取得房屋的买受人可以请求解除合同、返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任：（一）商品房买卖合同订立后，出卖人未告知买受人又将该房屋抵押给第三人；（二）商品房买卖合同订立后，出卖人又将该房屋出卖给第三人。"第九条规定：“出卖人订立商品房买卖合同时，具有下列情形之一，导致合同无效或者被撤销、解除的，买受人可以请求返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任：（一）故意隐瞒没有取得商品房预售许可证明的事实或者提供虚假商品房预售许可证明；（二）故意隐瞒所售房屋已经抵押的事实；（三）故意隐瞒所售房屋已经出卖给第三人或者为拆迁补偿安置房屋的事实。"据此，商品房买卖合同关系中，买受人要求出卖人承担的惩罚性赔偿责任，应当符合前述规定情形之一。杨某以开发商将被司法查封的车位向其出售构成欺诈为由要求开发商承担惩罚性赔偿责任，但双方签订《车位确认书》时开发商并不存在前述司法解释规定的情形之一，杨某的主张本院不予支持。
2021-11-26
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2021-11
企业作为法律拟制的人，其行为依赖于企业负责人及职员行为，企业合规需要通过企业负责人及职员的行为实现。《中央企业合规管理指引（试行）》明确指出，合规管理是以企业和员工的经营管理行为为对象开展的有组织、有计划的管理活动。在实践中，企业负责人及职员的行为主要受行为人角色、管理制度、运行体制的指引和规范。企业合规体系建设应以行为人角色、管理制度、运行体制为载体，相应构建企业组织体系、管理制度体系、工作流程体系三位一体的合规管理体系。 一、 企业合规组织体系建设 企业组织体系为企业合规建设提供组织保障，企业组织设置应强化合规建设内容，明确合规职责。企业组织体系建设应重点从如下方面展开： 第一，明确董监高合规管理职责，搭建合规领导体系。 公司章程是企业治理的基本准则，应充分发挥公司章程在企业合规管理中的引领作用，在公司章程框架内，形成企业合规决策、实施、监督相互配合、相互制约且分工明确的公司治理结构，同时，建立合规管理负责人、合规委员会制度，提高合规专业化水平和能力。 第二，企业合规应深入业务“一线”，服务企业经营。 经营是企业之本，合规应紧密围绕业务经营展开，充分体现合规的实践性，即将合规管理职责细化至企业各业务部门，明确业务部门负责日常合规管理工作，按照合规要求开展业务。 第三，建立机构、明确职责，为合规建设提供组织保障。 设置合规部门或明确合规牵头部门，牵头组织、协调和监督合规管理工作，同时，有条件的企业可以聘请合规顾问，发挥其合规实践优势，共同为企业提供合规支持。 第四，培育合规意识，建立良好的合规氛围。 合规意识是合规软实力，是合规体系各项内容得以贯彻的根本保障，企业应紧密结合实践，针对企业全员开展全方位、多维度的合规培训，增强全员合规意识。 二、企业合规制度体系建设 企业制度是企业负责人及职员行为的准则，直接影响企业行为，企业制度体系建设是企业合规体系建设的重中之重，企业合规应以企业制度体系建设为抓手，为企业合规提供制度保障。企业制度体系合规建设应重点把握以下方面： 第一，关注企业制度的合规性。 企业制度是企业管理的主线，制度本身合规是企业行为合规前提和基础。企业制度应符合法律法规、监管规定、行业准则和企业章程、规章制度以及国际条约、规则等规定。 第二，企业应建立合规专项制度，为合规建设提供准寻。 合规专项制度是企业合规工作的依据，主要包括重大事项合法性审核制度、重大风险事先研判制度、风险处置和管理制度等。 第三，围绕经营，建立业务合规经营指引。 按照企业业务，根据合规要求完善业务管理制度，制定相关业务指引，根据业务条线，制定与其配套合规指南，让一线业务人员如何规范合规开展相关业务，并根据业务发展及监管需要及时更新业务指引。 三、企业合规运行体系建设 企业合规体系是企业全员参与、各部门密切配合，协同联动的工程，企业合规体系建设应在企业运行体系建设中嵌入合规内容： 第一，将合规管理贯穿企业行为全过程，建立多部门协同联动的合规运行体系。 合规与企业经营、企业管理密不可分，合规管理应贯穿于企业决策、执行、监督全流程，合规运行需要多部门的联动与配合，合规工作应充分发挥各部门协同效应，与企业法律、风险、内控、审计、监察等工作统筹衔接，协同联动。同时，强化经营决策环节程序控制，即落实“三重一大”决策制度，细化各层级决策事项和权限。 第二，建立健全合规管控机制，发挥合规审查与风险防控的前端效能。 合规审查系合规保障体系关键环节，构建合规审查机制能够有效发挥合规管理“防火墙”的作用。合规管控重点应健全制度、决策、合同、运营的合规性审查，明确未经审查不得实施。搭建识别防范与应对处置相结合的风险管理体系，加强企业风险识别、风险应对体系建设，有效防范和管理风险。 第三，优化合规运行体制，建立多层级的合规管理架构。 企业应充分发挥业务部门、合规管理部门、内部审计部门以及外部合规顾问合规管理主体责任，建立多层级合规运行体制。业务部门履行合规管理的第一道防线职责，主动进行日常合规管控；合规管理部门履行合规管理的第二道防线，向业务部门提供合规支持，对特定事项进行合规性审核；内部审计部门履行合规管理的第三道防线，对合规管理进行审计；外部合规顾问履行合规管理的第四道防线，对企业要求事项进行合规性审核。 第四，完善合规保障体系建设，建立奖惩激励和督促机制。 保障体系是合规运行体系重要组成部分，需要充分发挥企业奖惩机制，规范和约束企业行为。责任追究和考核评价共同构成合规管理保障机制，通过考核、奖惩制度激励或督促企业和员工履行合规职责，确保合规高效运行。 四、结语 企业合规建设是提升公司治理能力现代化的关键环节，合规不应仅停留于制度层面，更需要理念与实践的有机衔接，企业合规组织体系、合规管理制度体系、合规工作运行体系三位一体，相互衔接，有相互配合。只有将合规理念和制度贯穿其中，形成全方位、多领域、深层次的合规，才能真正发挥企业合规的应有效能，促进和保障企业高速发展。
2021-11-24
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引言 《关于营利性民办学校名称登记管理有关工作的通知》（以下简称《通知》）（工商企注字〔2017〕156号）第一条规定，民办学校应当按照《中华人民共和国公司法》《中华人民共和国民办教育促进法》有关规定，登记为有限责任公司或者股份有限公司，其名称应当符合公司登记管理和教育相关法律法规的规定。据此，营利性民办学校具有了公司的形式特征。本文旨在探讨营利性民办学校的治理结构，以此明确营利性民办学校在治理结构上与一般公司的类似性与差异化。 正文 一、营利性民办学校的性质为营利法人 按照《通知》第一条的规定，营利性民办学校可登记为有限责任公司或股份有限公司。结合《民法典》第三章对法人的分类，营利性民办学校的性质应为营利法人。 二、营利性民办学校与一般公司治理结构具有类似性 （一）营利性民办学校的治理结构 《民办学校促进法》第二十条规定，民办学校应当设立学校理事会、董事会或者其他形式的决策机构并建立相应的监督机制……《民办教育促进法》第二十一条规定，学校理事会或者董事会由举办者或者其代表、校长、教职工代表等人员组成……《民办教育促进法》第二十二条规定，学校理事会或董事会行使下列职权：（一）解任或解聘校长……《民办教育促进法》第二十三条规定，民办学校的法定代表人由理事长、董事长或者校长担任。《民办教育促进法》第二十五规定，民办学校校长负责学校的教育教学和行政管理工作，行使下列职权：（一）执行学校理事会、董事会或者其他行使决策机构的决定……据此，营利性民办学校的治理结构由理事会（董事会）、校长及监督机构构成。理事会（董事会）是学校的决策机构，决策学校的教育教学和行政事项，校长是学校的执行机构，负责学校日常工作、执行决策机构的决定；但其监督机构并非是由学校职工组成，而是由教育局等其他行政部门组成。 （二）一般公司的治理结构 《公司法》第三十七条规定，股东会行使下列职权：（一）决定公司的经营方针和投资计划……《公司法》第四十六条规定，董事会对股东负责，行使下列职权：（一）召集股东会会议，并向股东会报告工作……《公司法》第五十三条规定，监事会、不设监事会的公司行使下列职权：（一）检查公司财务……公司的治理结构体现为股东（大）会、董事会和监事会的分工协同。股东（大）会是公司的权力机构，决定公司的经营策略和大政方针，董事会是公司的执行机构，对公司股东负责，负责制定具体经营方案并付诸实施、负责公司的日常管理经营，监事会是公司的监督机构，负责对公司及其董事、监事、高级管理人员的经营行为进行监督。这种公司内部的“三会”分工也是现代公司治理结构的最优化配置，“三会”相互配合，共同实现公司的营利性目标。 （三）营利性民办学校与一般公司治理结构的对比分析 如图所示，公司受《公司法》调整，其治理结构体现为股东（大）会、董事会和监事会的分工协同。与一般的公司治理结构相比，营利性民办学校作为特殊的公司，其公司治理结构之规定见于《民办教育促进法》，由董事会（或理事会）、校长、教育行政部门及有关部门组成。 两者在决策、执行机构方面具有类似性。但是在监督机构方面，《公司法》属于典型的民商法，更加重视市场主体的自治，对于公司的内部监督设置了监事会或独立监事制度；《民办教育促进法》不仅仅要求营利性民办学校进行市场自治，由于教育领域关系到国家人才储备和公民的受教育权，因此必须有国家的适度干预，使之不因盲目逐利导致教育的偏差，因而在监督机构的设置上也体现了国家干预的特征，由教育行政部门及有关部门对其进行外部监督。这种监督不仅仅是事后监督，而是体现为事前、事中、事后的全方位监督和指导。 结语 营利性民办学校的治理机构具有“类公司性”的特征，但是其并不完全相同于公司的治理结构。具体表现在由于营利性民办学校的特殊性，其监督机构体现了国家干预的特征，由教育行政部门及有关部门对其进行外部监督。
2021-11-24
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一、签订合同首先要明确的两个基本原则 （1）如非即时清结的合同，双方必须以书面方式约定。因为这样的争议出现时，更有利于双方明确责任。而订立书面约定的二个基本目的：一是双方确定了各自的权利义务；二是作为证明，在争议产生后，可以直接向司法机关提交，以作为证明自身所主张的依据。但是一些工作单位，在经济往来中为省事便利或是基于对顾客的信赖，而只凭对方的电报、通话、交货通知单等就完成了交付，如果一方出现失信，便纠缠不清，从而造成了合同纠纷。在这时，因为无从举证或证据不足而常常造成己方无从立案或起诉要求无法取得人民法院的支持。 （2）要对合同的所有规定要进行具体、细化。 二、签订合同主体资格的审查 依据不同的签约人要着重审查如下材料: （1）由对方法定代表人亲自签约的情况 1、对方是否有营业执照，而且是否真实，以及营业执照上明确的经营范围、经营期限等； 2、营业执照上记载的法定代表人是否和合同上的签字者有差异； 3、签约人的身份证等有关身份材料的审查； 4、对方营业场所以及是否正常经营等。 （2）由对方特定的业务员签约的情况 1、业务员的身份证明材料； 2、业务员与委托单位的关系； 3、业务员与委托单位之间能否有合法高效的委托手续； 4、业务员是否取得委托单位的授权，尤其要注重审核受托代理的权限、受托代办的时限。特别防范无权代理、越权代理； 5、委托企业单位是否有营业执照，以及签约时是否还存在。 总之，在签订前双方务必要对对方当事人的情况做出具体仔细的核查。采取的方法，可以是通过来电咨询、来信、发函、上门检查，又或者到政府相关机关询问情况等。在进行了一番研究的基础上，可以比较具体地了解对方的实际状况，这也是双方签订合同的第一步。 三、合同主要内容的审查 一般来说合同的具体内容由双方当事人共同约定，主要包含了如下条款：1、双方当事人的姓名、住址；2、标的内容；3、总量；4、质量；5、价款或报酬（支付时限、支付方式）；6、履行时限、地址、方式；7、违约责任（经济损失补偿、违约金核算）；8、争议解决的办法（人民法院、仲裁委员会）。根据一个较为普遍的服务合同，将上述各主要条款一一加以说明。 （1）审核合同的名称是否与合同的具体内容保持一致。 （2）合同上双方当事人的姓名以及住址。除了前面提到的对双方合同当事人主体资格的严格审核程序之外，在合同签订之时还必须仔细审查合同上对方合同当事人的姓名能否与其所签署的公章相符，这点是非常关键的。 （3）做好对合同标的的审查工作。从服务合同上来说，要确定服务范围。对于易产生歧义的商品名称，可以进行特别的解释，避免产生无谓的争议。 （4）对标的物的总量、价格、数额等作出有必要的核定。对于服务合同要确定收取的服务项目、方法等。 （5）产品质量方面的规定、标准，以及供方对产品质量管理的要求和时限，必须清楚具体。从服务合同来说，明确了对其所提供业务的具体规定。 （6）对于标的物的验收，要严格规范具体的验收程序。如请求对方在收到标的物之后及时进行签收，如有异议则必须在规定期限内告知我方，否则视作我方已完成合同的履行。 （7）有关支付方式及时限。采取怎样的支付方法，对保障我方债权的实现具有至关重要的意义，要根据对方的履约能力选择风险系数比较小的一种履约方式。当买方使用银行支票支付时，要按规定的程序加以检验，以防被买家用虚开的支票带走标的物。而为了避免对手虚开支票，可直接到出票人开户行去持票入账，可核实该支票有无兑现。 （8）在合同中可明确定金条款，可有效维护我方利益。此外，违约责任条款也要本着对我方有利的原则，进行明确规定。 四、合同履行应注意的问题 （1）有合同并不当然代表合同已履行。结束工作时应让对方签收回单，回单尽量有对盖章，如无盖章应有授权人签字。 （2）如我方有支付义务，对方收款单位与合同当事人不一致的，须让合同当事人提供付款指示说明。 （3）如对方让第三方向我方支付，应由支付人开具代付款凭证。 （4）合同履行中注意保留证据。在交易中未妥善保存交易往来文件，出现纠纷时，由于文件不全而造成部分交易细节没有证据，甚至部分文件原件丢失，仅留下复印件。由于复印件易伪造，笔迹也无法进行笔迹识别，无法独立成为证据，故对方不承认该复印件时法庭难以采信。 （5）业务部门和财务部门密切协调，对应付账款进行有效催收，避免欠款超过诉讼时效。 （6）如有纠纷出现，应注意收集提交下列证明合同签订、履行、变更的证据： 1、书面合同或口头合同内容、证明人证言； 2、交付标的物或提供标的物的单证的证据； 3、交付有关单证和资料的证据； 4、接收标的物的证据； 5、标的物数量、质量异议通知的证据； 6、样品查封及样品质量的证据； 7、第三人对标的物主张权利的证据； 8、合同变更、解除的证据； 9、违约情况的证据； 10、违约金或损失的赔偿金额及其他证据。 五、结合案例讲解在合同的签订和履行过程中应注意的事项 案例1：关于无权代理的案件 房屋业主甲方委托其母亲，通过中介将房子卖给乙方，乙方在支付部分购房款之后，甲方（业主母亲）将房屋交给乙方。后因房价上涨，甲方认为卖房吃亏，要求乙方增加房款，乙方拒绝。甲方向法院提起诉讼，认为其母亲没有权利卖房，因为授权委托书只列明有管理房屋等事项，并没有明确授权卖房。在法院审理过程中发现，甲方曾为履行双方的房屋买卖合同，将购房收据在开发商处换成发票后交给乙方用于购房抵扣税款，法院综合案件其他事实，认定虽然委托书授权不明，但甲方有事后用行动追认代理行为的事实，法院最终认定双方的买卖合同有效。 提示：如果在签订合同时严格审核委托人的代理权限及事项，可避免给对方留下法律上的漏洞。 案例2：关于签订合同进行资信调查 原告为一家设备租赁公司，被告是租赁人，原告将设备租赁给被告使用，被告将货物存放于第三方，第三方与被告有一定的关联性，原告一直以为第三方是被告的下属企业，之所以租给被告就是因为第三方有履行能力。合同履约过程中，原告发现被告没有能力履行合同，经过调查，第三方与被告有一定的关联性，但在法律上完全是两个独立的主体，按照法律规定要求第三方承担责任，没有依据。 提示：本案如果出租人在签订合同时，进行适当的资信调查是可以避免出现此情况。 案例3：关于签订合同的违法性审查 一家文化公司（甲方）与另一家公司（乙方）签订协议，就某项服务签定协议，双方在签定合同中约定甲方将相应的服务款项交付给乙方指定的账户，后乙方指定付款至某个人账户，后来因各项服务产生纠纷，乙方向法院起诉，要求甲方支付相应的服务费。甲方答辩称乙方提供的是个人账户，违反法律，所以没能付款，没能付款的原因在乙方。经法院审理，法院认定该约定违反了《公司法》《商业银行法》的强制性规定，属无效条款。 提示：审查合同基本的一项是合法性审查。 案例4：合同印章，在合同签订与履行时不一致 某建筑公司（甲）向钢材公司（乙）购买钢材，买卖双方签订钢材买卖协议，协议签定之后，钢材公司将钢才运输到建筑公司的工地，建筑公司接收钢材后，在送货单上盖章，但该章没有备案。因钢材款发生纠纷后，乙方将甲方诉至法院，要求支付钢材款，甲方答辩没有收到乙方的钢材，乙方送货单上的签章也不是甲方的。诉讼时，因工程已完工，工地人员已全部撤离。法院经过周密的调查，证实甲方收到了乙方的钢材，最终判令乙方胜诉。 提示：印章前后不一致，合同履行中时有发生，此问题值得注意。 案例5：在合同履行中传真等产生的问题 甲方为一制衣公司，乙为一时装公司，甲方受乙委托包工包料生产一批服装，订单的方式是乙方通过传真发给甲方，但是传真号不属于乙方公司的电话，在甲方按照乙方的标准加工完成之后，乙方拒收。为此产生纠纷，甲方诉至法院，要求乙方支付加工费。乙方答辩，从没有委托甲方加工服装，应驳回甲方的诉讼请求。好在甲方诉讼前，进行了录音证据保全，案件经过一二审，最终判决乙方败诉。 提示：本案涉及的传真件问题，在履行合同时，应引起注意。 上述案例都是在签订履行合同过程中发生的经常情形，提醒公司管理人员注意，在签订合同的过程中，如果没有相应的预防和补救措施，权益很难得到保障。
2021-11-24
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视点 | 交通事故受害人与保险公司所在地法院的管辖之争——兼析管辖权上诉案成功改判的重大突破
笔者代理的一起机动车交通事故责任纠纷案，上级法院撤销了基层法院作出的不予受理裁定结果，并指令该一审法院对死者亲属在保险人所在地法院起诉予以立案受理。这一终审结果标志着交通事故案件的管辖问题突破了一般由交通事故发生地法院受理的惯例。本文以案释法，虽为普通常见的致人死亡交通事故，但其体现在法院的管辖权问题上却意义重大，非同凡响，以期给读者有所启示。 一 受害人在保险人所在地法院起诉立案 去年冬某天，甲驾驶自有的私家轿车沿济南市市中区二环南路行驶时，与骑着电动自行车横穿马路的乙发生碰撞事故，导致乙身亡。济南市公安局交警支队市中区大队依法认定，轿车驾驶员甲与死者乙均负事故的同等责任。经查，丙财险公司济南中心支公司承保轿车的交强险和商业险项下的第三者责任险。甲与死者乙的继承人丁签订《调解协议书》，约定本次交通事故中轿车的交强险和商业三者险项下的保险金全部归丁享有和主张。为索赔保险金，丁向保险人所在地A区法院起诉立案。 二 保险人所在地法院裁定不予受理 A区法院口头告知死者亲属去事故发生地法院起诉。死者亲属因故未同意，坚持在A区起诉。A区法院遂裁定不予受理。裁定理由，摘录如下： “经审查，本院认为，本案为机动车交通事故责任纠纷，应以侵权行为地或被告住所地确定管辖法院。本案侵权行为地为济南市市中区，轿车驾驶员即侵权人甲住所地也为济南市市中区，被起诉人丙财险公司济南中心支公司住所地虽为济南市A区，但其并不是实际侵权人，故以被起诉人丙财险公司济南中心支公司的住所地确立管辖法院无法律依据。 根据《民事诉讼法》第一百一十九条：“起诉必须符合下列条件：····（四）属于法院受理民事诉讼的范围和受诉法院管辖”。第一百二十四条第四项：“（四）对不属于本院管辖的案件，告知原告向有管辖权的法院起诉”。《最高人民法院关于适用＜民事诉讼法＞的解释》第二百一十一条：“对本院没有管辖权的案件，告知原告向有管辖权的法院起诉；原告坚持起诉的，裁定不予受理；立案后发现本院没有管辖权的，应当将案件移送有管辖权的法院”。据此，本院对该案不予受理。……，裁定如下：对丁的起诉，本院不予受理。” 三 受害人不服依法上诉 起诉人丁不服一审裁定，在上诉期限内向济南市中级法院依法提起上诉。 上诉请求为：撤销一审裁定，指令一审法院对本案立案受理。 上诉理由如下： 一、原审裁定认为一审法院对本案无管辖权，实属认定事实错误。理由：1.原审裁定确定管辖法院的逻辑前后矛盾且违法，二审应予纠正。原审法院认为，“本案为机动车交通事故责任纠纷，应以侵权行为地或被告住所地确定管辖法院。”很明显，管辖法院可以是侵权行为地法院，也可以是被告住所地法院，上诉人对这两类法院依法享有选择权，上诉人现在选定被告住所地法院作为受诉法院，符合法律规定。《民诉法》第21条第3款规定：“同一诉讼的几个被告住所地、经常居住地在两个以上人民法院辖区的，各该法院都有管辖权。”本法第35条规定：“两个以上法院都有管辖权的诉讼，原告可以向其中一个法院起诉；……”据此，任何一个被告的住所地法院均可作为管辖法院。该法条赋予各该法院享有的管辖权，并未附加任何前提条件。本案有两个被告，上诉人选定丙财险公司济南中心支公司所在地法院（A区法院）作为管辖法院，完全符合法律规定。原审裁定根据各被告是否系侵权人来判断受诉法院有无管辖权，该做法于法无据，应予纠正。2.本案不是纯粹的侵权纠纷，不应只按侵权因素考虑管辖。原审裁定强迫原告选用侵权行为地法院或者侵权人住所地法院作为管辖法院，该做法违反法律规定。原审裁定剥夺原告的法定诉讼权利（管辖法院选择权）应予纠正。众所周知，在交通事故案件中，受害人与肇事司机是侵权关系，保险公司与受害人（第三者）则是保险合同关系。按照传统的侵权赔偿法学理论，受害人在索赔时只应起诉肇事司机和车主等侵权人并主张侵权赔偿责任，由侵权人赔付完毕后，再由被保险人（侵权人）向保险人申请理赔，而不应由受害人在侵权案中直接列承保肇事车的保险公司为共同被告。因为，这是两个不同的法律关系。2004年5月1日施行的《道路交通安全法》突破了上述传统侵权赔偿法律制度的桎梏，首创了一项新型的事故赔偿法律制度将侵权人和保险人列为共同被告。《侵权责任法》再次确认了这一法律制度。基于前述传统的侵权赔偿法学理论的认识，在《道路交通安全法》施行后的很长时间里，很多法院在受理交通事故案件时，并未按照《交通安全法》和《侵权责任法》规定的新型赔偿制度执行（将侵权人和保险人列为共同被告），而是仍然要求原告只列侵权人为被告，禁止列保险人为共同被告。直到2012年12月21日《最高法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》开始施行，全国法院的做法方才统一：允许受害人同时起诉侵权人和保险公司，要求受害人将承保交强险和商业三者险的保险公司列为共同被告。该做法至今仍在沿用。由上可见，原审法院对本案享有管辖权，并非无管辖权。从民诉法规定的管辖内容看，如果选择被告住所地法院起诉时，法律并未要求受诉法院必须是侵权人住所地法院。原审法院强迫上诉人要么按照侵权行为地法院起诉，要么按照共同被告中的侵权人住所地法院起诉，实质是违法剥夺了上诉人依法享有的管辖法院选择权，该做法于法无据，原审裁定应予纠正。3.原审裁定剥夺了上诉人的部分诉讼权利，构成违法，应予纠正。 二、原审裁定适用法律错误。（略） 综上，原审裁定认定事实错误，适用法律错误，应予纠正。为维护上诉人的合法权益，特请求二审法院依法纠错。 四 终审法院撤销一审裁定，指令一审法院立案受理 济南市中级法院经审理后作出终审裁定：撤销一审裁定，指令一审法院立案受理。二审法院改判的理由，摘录如下： “……上诉人将保险人依法列为被告，符合上述司法解释的规定。 《民事诉讼法》第二十一条第三款规定：“同一诉讼的几个被告住所地、经常居住地在两个以上人民法院辖区的，各该人民法院都有管辖权。”第三十五条规定：“两个以上人民法院都有管辖权的诉讼，原告可以向其中一个人民法院起诉；……”上诉人首先选择向保险人住所地的原审法院起诉，原审法院对本案具有管辖权。原审法院不予受理不当，应予纠正。……裁定如下： 一、撤销济南市A区人民法院(2021)鲁0102民初XXXX号民事裁定； 二、本案指令济南市A区人民法院立案受理。 本裁定为终审裁定。” 五 办案律师评析 机动车交通事故责任纠纷案件的被告，通常有机动车驾驶员、机动车所有权人和承保肇事机动车的财产保险公司等。管辖法院通常有：事故发生地法院、机动车驾驶员住所地法院、机动车所有权人住所地法院等。诉讼成本的差别、不同法院裁判理念的迥异、赔偿待遇的差别，尤其是能否在最高人民法院授权实行城乡户口性质统一赔偿标准的试点省份辖区内起诉立案等诸多因素，造成了在不同的法院起诉会出现同案不同判（赔偿数额悬殊巨大）的结局。因此，很多受害人都很重视管辖法院的选择问题，很多时候在保险人所在地法院起诉立案对受害人比较有利，此时受害人就希望能在保险人所在地法院起诉立案。我们暂且将上述情况归纳为需求端的需求，而下述客观情况则可归纳为供给端的供给：我国境内的财产保险公司接近九十家，这些公司的省级分公司和总公司大都位于各省会城市、自治区首府、直辖市的金融保险产业集聚区，即：高度集中于该座城市里的某一、两个区。原告如果以保险人的住所地法院为管辖法院，将导致各省会城市、自治区首府、直辖市的财产保险公司扎堆的那一、两个区的法院难以应对数量惊人的交通事故案件。为应对与缓解供需矛盾，上述基层法院多年来就形成了行之有效的惯例，如遇原告依据保险人的住所地确定管辖法院时口头答复不予受理，并告知其应到交通事故发生地法院起诉。这就导致了大量的交通事故受害人无法根据自身需求选择在保险人的住所地法院起诉。几十年来，不计其数的死亡事故中的继承人都一直无法撼动这一司法现实难题。孙汉传律师在承办这起机动车交通事故责任纠纷案件的管辖权争议上诉时，攻坚克难，解决了上述难题，为今后需求端的这类受害人扫清了起诉立案节点面临的一大障碍。
2021-11-23
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一、问题的提出 《企业破产法》第十九条规定“人民法院受理破产申请后，有关债务人财产的保全措施应当解除，执行程序应当中止。”管理人可以依据前述规定，申请解除对债务人财产的所有保全措施，但难以解除对股东持有股权的保全措施。重整计划对出资人权益进行调整后，股权冻结状态会导致新老股东之间无法自行完成股权变更登记，从而阻碍重整计划执行。 为解决这一问题，破产管理人努力寻求各种途径，如协商、收购债权、设置清偿条件、确定形式股权转让价款、拍卖股权、向执行法院申请解除、提出执行异议等。这些方式有各自的弊端，例如协商或收购债权的方式，往往会增加时间或金钱成本，对其他债权人有失公平；在重整计划中将解除股权冻结作为清偿条件也不必然能解除所有冻结，有些债权人宁愿不领清偿款也不配合解封，且这种方式对非破产企业债权人缺乏约束力；在重整计划规定1元、10元或者100元形式转让价款，将款项支付给首封后申请执行法院解除所有股权冻结，这种做法既将出资人权益调整与股权转让混淆在一起，又将偿债资金与股权转让价款割裂，且转让价款缺乏说服力和依据，存在重大逻辑缺陷；如果以拍卖股权的方式确定重整投资人，须先进行出资人权益调整再进行股权拍卖，那么同样需要直面股权冻结问题；向执行法院申请解除查封或者提出执行异议，有的法院裁定解除查封措施，但也有不少法院驳回异议。 早在2012年，最高人民法院张勇军、杜军法官就在《法律适用》发表论文主张：“重整程序优先于普通执行程序，股权调减性质上不属于意定转让而更类似于法定转让，重整计划经人民法院批准后，即具备生效法律文书之性质，人民法院及其他相关行政机关应充分保障该计划中股权调减事项的执行，股权冻结措施应当解除。”王欣新教授于2016年在《人民法院报》发表论文主张：“在经法院裁定批准的重整计划对出资人股权的变更具有强制性，而非所有当事人的完全自愿转让，属于股权的司法过户，所以法院应当按照该公司的规定出具协助执行通知书，保障经其批准的重整计划的实施。”并指出“在我国近年上市公司重整的实践中，涉及股东股权变更的案例很多，均采取由法院出具协助执行通知书的方式实施。”如果受理破产案件法院出具协助执行通知书，要求商事登记机关将股权变更登记至指定主体名下，这是解决股权冻结问题的最直接有效的方式。 二、受理破产案件法院直接以协执方式变更冻结股权登记的司法实践 由于现行《企业破产法》的规定不够完善，各地法院纷纷在法律框架内作出各类指导意见，用于解决破产案件中遇到的诸多实际问题。广东高院、北京破产法庭、广州中院、深圳中院、江苏高院先后明确法院可以协助执行方式变更冻结股权登记。 1. 广东省高级人民法院于2019年11月29日印发的粤高法发〔2019〕6 号《关于审理企业破产案件若干问题的指引》第98条第2款规定：“人民法院批准重整计划时，应当结合债务人资产价值、负债情况、重整计划中债务人受偿比例、调整后原股东保留权益大小等进行审查。经审查批准的，应当按照重整计划的规定执行。对股权采取查封措施的人民法院或登记机关不予执行的，管理人可以向人民法院申请协助执行。” 2. 北京破产法庭于2019年12月30日制定的《破产重整案件办理规范（试行）》第132条规定：“重整计划执行期间，出资人、债权人等无正当理由拒不配合办理出资权益变更手续的，人民法院可以根据管理人、利害关系人的申请向有关单位发出协助执行通知书。” 3. 广州市中级人民法院与广州市市场监督管理局于2020年5月26日联合印发的穗中法〔2020〕88 号《关于推进破产企业退出市场工作的实施意见》第10条第2款规定：“破产重整企业因出资人权益调整需要变更股东事项，但企业原股东持有的企业股权被质押或查封的，管理人可持案件受理裁定书、批准重整计划裁定书、指定管理人（清算组）决定书、协助执行通知书等材料到相应的市场监管部门办理股权变更登记。” 4. 深圳市中级人民法院与深圳市市场监督管理局于2020年9月25日联合印发的《关于企业注销有关问题的会商纪要》第七条规定：“破产重整企业因出资人权益调整需要变更股东事项，但企业原股东持有的企业股权被质押或查封的，由人民法院出具协助执行通知书，管理人可持案件受理裁定书、批准重整计划裁定书、指定管理人（清算组）决定书以及人民法院出具的协助执行通知书等材料到商事登记机关办理股权变更登记。” 5. 江苏省高级人民法院和江苏省市场监督管理局于2021年11月16日联合印发的《关于做好破产企业登记事项办理优化营商环境的实施意见》第5条规定：“依法办理破产企业股东变更登记。根据人民法院裁定批准的破产重整计划，需要办理破产重整企业股东登记事项变更，但因企业原股东持有的股权已被质押或被法院查封，管理人无法申请办理股东变更登记的，破产法院可以采取出具协助执行通知书的方式，通知市场监管部门协助解除查封、涤除质押，并办理股权变更登记。查封解除或者质押涤除后，破产法院应当及时将有关情况告知质押权人和原采取保全措施的法院。” 三、受理破产案件法院以协执方式变更冻结股权登记的合法性基础 受理破产案件法院直接以协助执行通知书的方式要求商事登记机关完成变更登记，是解决股权冻结障碍的最有效的方式。在没有明确法律规定的情况下，为何广州深圳等地敢于出具以上司法文件，为何有些地区敢于直接出具协执过户？除了令人敬佩的社会责任担当精神外，更重要的支撑还在于这种做法具备稳定的合法性基础。 （一）股权冻结的法律效力仅及于股东转让股权的自主权及股息收益权 根据《民法典》规定，股权是民事主体享有六大财产权利之一，与物权、债权、知识产权、继承权等并列。股权根据行使目的和方式的不同可分为自益权和共益权两部分。自益权指股东基于自身利益诉求而享有的权利，可以单独行使，包括资产收益权、剩余财产分配请求权、股份转让权、新股优先认购权等。共益权指股东基于全体股东或者公司的利益诉求而享有的权利，包括股东会表决权、股东会召集权、提案权、质询权、公司章程及账册的查询权、股东会决议撤销请求权等。 《最高人民法院<关于人民法院执行工作若干问题的规定>（试行）》第38条规定：“对被执行人在有限责任公司、其他法人企业中的投资权益或股权，人民法院可以采取冻结措施。冻结投资权益或股权的，应当通知有关企业不得办理被冻结投资权益或股权的转移手续，不得向被执行人支付股息或红利。被冻结的投资权益或股权，被执行人不得自行转让。”根据《最高人民法院、国家工商总局<关于加强信息合作规范执行与协助执行的通知>》（2014年10月10日）第12条规定，股权被冻结的，股东不得擅自转让，不得设定质押或者其他权利负担。根据前述规定，股权冻结的后果是被执行人不得自行转让被冻结的投资权益或股权，企业不得办理被冻结投资权益或股权转移手续，不得向被执行人支付股息或红利。股权冻结的法律效力仅及于股东转让股权的自主权及股息收益权，限制的是股东的自益权，而非共益权。 （二）股权冻结不影响出资人权益调整方案的表决、强裁及法律效力 重整计划出资人权益调整方案中股权让渡给重整投资人或者债权人的规定，与股权转让存在本质区别。股权转让是股东将其股权通过交易、赠与等法律或者公司章程规定的方式转让给他人的行为。而重整计划出资人权益调整，是基于债权优先于股权的原则，在企业破产案件中对出资人权益进行调减，从而得以引入重整投资人或者进行债转股、实现重整的方式，投资人取得股权并非基于股东自行转让行为，投资价款也并不支付给股东个人。股权冻结限制是股东对股权及投资权益的自行转让权和分红权。而重整计划出资人权益调整方案并非股东自行转让股权或投资权益，也不涉及分红，不属于股权冻结的限制对象，不影响股东对该方案的表决权。根据《企业破产法》第八十七条规定，即使出资人组未表决通过出资权权益调整方案，只要重整计划草案对出资人权益的调整公平、公正的，法院可以强裁，该条规定并未将存在股权冻结或者质押作为例外情形，股权冻结不影响法院强裁及法律效力。 （三）股权在变更登记前已发生了权利主体变更 根据《公司法》第三十二条第三款规定，有限责任公司股权登记的效力仅为对抗第三人。工商部门不是股东股权确权机关，也不是财产权登记机关，工商部门对有限责任公司出资额的登记，本质作用是信息公示。虽然未进行变更登记，但重整投资人或者债权人可以根据法院裁定确认的出资人权益调整方案的规定取得股权。 （四）重整计划为生效法律文书，人民法院可以协执方式完成财产权证照转移手续 经过法院批准的重整计划，具有生效法律文书的性质，重整计划中规定了股权变更至重整投资人或者债权人名下，应得到执行。根据《企业破产法》第四条规定：“破产案件审理程序，本法没有规定的，适用民事诉讼法的有关规定。”《民事诉讼法》第二百五十一条规定：“在执行中，需要办理有关财产权证照转移手续的，人民法院可以向有关单位发出协助执行通知书，有关单位必须办理。”在重整计划执行过程中，需要办理股权转移手续，但是由于存在股权冻结导致股东无法自行办理，因此人民法院有权根据上述规定向登记机关发出协助执行通知书。 （五）出资人权益调整方案对债务人及全体债权人有约束力 《企业破产法》第九十二条第一款规定：“经人民法院裁定批准的重整计划，对债务人和全体债权人均有约束力。”冻结股权的申请执行人本身也是债务人的债权人的，出资人权益调整方案及债权清偿条件中的应解除股权冻结措施的规定对其有约束力，在不配合解除股权冻结的情况下，法院应当依据重整计划裁定强制解决股权冻结措施。 （六）出资人权益调整及股权变更不损害申请执行人的合法权益 在债务人资不抵债的情况下，无剩余可分配给股东的利益，出资人权益调整不会实际损害申请执行人的权益，继续冻结原出资人股权，对于申请执行人而言已无实际意义。假如因股权无法过户导致企业破产清算，股东的股权也将不复存在，债权人会遭受更大的损失。 四、结语 股权冻结作为民事保全措施，其法律效力仅为禁止股东对其股权及投资权益的自行转让权以及分红权。重整计划出资人权益调整是企业破产重整程序中基于债务人资产负债状况对出资人权益进行的调减与让渡，与股权转让存在本质区别，不在股权冻结措施限制范围内。重整计划为生效法律文书，其确定的出资人权益调整事项具有强制执行效力。因股权冻结导致债务人及股东无法自行执行出资人权益调整方案的情况下，人民法院依据《企业破产法》及《民事诉讼法》的规定以出具协助执行通知书的方式完成冻结股权变更登记的做法，具备充分的合法性基础，应得到支持和广泛适用。</关于加强信息合作规范执行与协助执行的通知></关于人民法院执行工作若干问题的规定>
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地产视角：解读——利用集体经营性建设用地 发展保障性租赁住房
为有效改善城镇户籍困难群众住房条件，解决新市民、青年人等群体住房困难问题，目前正在逐步加快完善以公租房、保障性租赁住房和共有产权住房为主体的住房保障体系。 一、保障性租赁住房概念 2021年6月24日，国务院办公厅发布《国务院办公厅关于加快发展保障性租赁住房的意见》（国办发〔2021〕22号），从法律和政策两个层面解释了保障性租赁住房的概念，保障性租赁住房是指政府组织建设或者通过其他方式建设筹集，面向符合条件的城镇住房困难家庭或者个人出租的住房。保障性租赁住房主要解决符合条件的新市民、青年人等群体的住房困难问题，以建筑面积不超过70平方米的小户型为主，租金低于同地段同品质市场租赁住房租金。 二、国务院、山东省先后出台文件允许集体经营性建设用地用于发展保障性租赁住房 2021年6月24日，国务院办公厅发布《国务院办公厅关于加快发展保障性租赁住房的意见》（国办发〔2021〕22号），提出“人口净流入的大城市和省级人民政府确定的城市，在尊重农民集体意愿的基础上，经城市人民政府同意，可探索利用集体经营性建设用地建设保障性租赁住房；应支持利用城区、靠近产业园区或交通便利区域的集体经营性建设用地建设保障性租赁住房；农村集体经济组织可通过自建或联营、入股等方式建设运营保障性租赁住房；建设保障性租赁住房的集体经营性建设用地使用权可以办理抵押贷款。” 2021年11月16日，山东省人民政府办公厅发布《山东省人民政府办公厅关于加快发展保障性租赁住房的实施意见》（鲁政办发〔2021〕17号），提出“济南、青岛等人口净流入的大城市，要以新市民、青年人为重点，以实物保障为主、租赁补贴并重，利用集体经营性建设用地、产业园区配套用地、企事业单位自有闲置土地、非居住存量闲置房屋和新供应国有建设用地等资源，积极扶持专业化规模化住房租赁企业，多点布局带动全域，大力发展保障性租赁住房，努力实现职住平衡。” 三、济南市相关规定 2021年10月13日，济南市人民政府办公厅发布《济南市集体建设用地管理办法（试行）》（济政办发〔2021〕21号），虽然济政办发〔2021〕21号文第五条规定集体建设用地可以用于县级以上人民政府研究确定的保障性公共租赁住房等重大（重点）项目，但在第三章“集体经营性建设用地入市”中第十二条规定，“集体经营性建设用地是指由国土空间规划（土地利用总体规划、城乡规划）确定为工业仓储、商业、旅游、娱乐等经营性用途，并依法办理土地所有权登记的集体建设用地。”济政办发〔2021〕21号文在“集体经营性建设用地入市”一章中并未直接规定集体经营性建设用地可用于发展保障性租赁住房，根据该文件第八条规定，意将保障性公共租赁住房归于集体建设用地使用权审批类项目中。而鲁政办发〔2021〕17号文却明确济南市要利用集体经营性建设用地发展保障性租赁住房。由于国家、省、市规定不完全一致，在实践中，应该如何掌握集体经营性建设用地入市用途？ 本所律师认为，从发文时间上看，国办发〔2021〕22号文是今年6月份发布，同年11月，山东省政府办公厅对国办发〔2021〕22号文进行具体细化，并发布鲁政办发〔2021〕17号文，以上文件在内容上具有高度一致性，积极地探索利用集体经营性建设用地建设保障性租赁住房，利用集体经营性建设用地等资源积极扶持专业化规模化住房租赁企业，大力发展保障性租赁住房等。虽然济南市关于集体经营性建设用地入市用途规定同国务院、山东省稍有不同，但关于利用集体建设用地发展保障性租赁住房是一脉相承、相辅相成的。在满足国办发〔2021〕22号文、鲁政办发〔2021〕17号文前提下，经济南市人民政府同意后，可以利用集体经营性建设用地建设保障性租赁住房，有关农村集体经济组织可通过自建或联营、入股等方式建设运营保障性租赁住房。
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建工环资法评(第三十一期) | 住房和城乡建设部标准定额司发布《建设工程工程量清单计价标准》（征求意见稿）
来源：中华人民共和国住房和城乡建设部 2021年11月19日，住房和城乡建设部标准定额司发布《建设工程工程量清单计价标准》（征求意见稿），对《建设工程工程量清单计价规范》（GB 50500-2013）进行了修订。 各省、自治区住房和城乡建设厅，直辖市住房和城乡建设（管）委，新疆生产建设兵团住房和城乡建设局，国务院有关部门建设工程造价管理机构，各有关单位： 为完善工程造价市场化形成机制，进一步统一工程计价规则，我们对《建设工程工程量清单计价规范》（GB 50500-2013）进行了修订，形成《建设工程工程量清单计价标准》（征求意见稿），现送你们征求意见。请于12月15日前将书面意见反馈我司。 联系人及传真：丛铭雪，010-58934733 联系邮箱：chengm@mohurd.gov.cn 联系地址：北京市海淀区三里河路9号住房和城乡建设部标准定额司（信封请注明“建设工程工程量清单计价标准征求意见”字样），邮编：100835 附件：《建设工程工程量清单计价标准》（征求意见稿） 住房和城乡建设部标准定额司 2021年11月17日 （此件主动公开）
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