视点 | 商业保理业务合同风险防范要点

在《民法典》正式颁布生效之前，保理合同并不属于《合同法》中列举的任一一种有名合同，随着供应链金融近年来的高速发展，商业保理作为一种集融资、应收账款催收、应收账款管理及应收账款担保于一体的综合类金融业务亦得到广泛重视。随着《民法典》的颁布，第三编第十六章设置了9个条款，对保理合同的定义、内容及形式、虚构应收账款的效力、应收账款转让通知主体和方式、是否具有追索权等进行了细化规定，使保理合同成为有名合同。因此，保理合同纠纷已成为《民事案由规定》中的第113项案由，保理商应严格遵循《民法典》对于保理合同的规定，避免出现合同风险。   一、保理合同的构成要件   《民法典》颁布之前，天津市高级人民法院于2014年10月颁布《天津市高级人民法院关于审理保理合同纠纷案件若干问题的审判委员会纪要》，其中明确：构成保理法律关系，应当同时具备以下几个基本条件：   1、保理商必须是依照国家规定、经过有关主管部门批准可以开展保理业务的金融机构和商业保理公司； 2、保理法律关系应当以债权转让为前提； 3、保理商与债权人应当签订书面的保理合同； 4、保理商应当提供下列服务中的至少一项：融资、销售分户账管理、应收账款催收、资信调查与评估、信用风险控制及坏账担保。   前述规定在《民法典》中得到了概括，《民法典》第七百六十一条规定：“保理合同是应收账款债权人将现有的或者将有的应收账款转让给保理人，保理人提供资金融通、应收账款管理或者催收、应收账款债务人付款担保等服务的合同。”   根据上述规定可见，保理合同成立的两项必要要件为：真实的应收账款转让及有效的保理服务。保理业务是一种综合融资业务，相较于借款、增信等传统融资方式，应收账款的转让是核心环节，如不存在真实的应收账款转让，则可能依据合同双方的真实意思表示形成借款合同关系或担保合同关系等其他法律关系。根据《民法典》七百六十二条列举的情形，保理合同的要件一般包括业务类型、服务范围、服务期限、基础交易合同情况、应收账款信息、保理融资款或者服务报酬及其支付方式等条款，保理商需要提供符合合同约定的真实保理服务。   二、债权人与债务人具有可以产生特定化应收账款的真实基础合同关系   《民法典》第七百六十三条规定：“应收账款债权人与债务人虚构应收账款作为转让标的，与保理人订立保理合同的，应收账款债务人不得以应收账款不存在为由对抗保理人，但是保理人明知虚构的除外。”   根据上述规定，若应收账款的债权人与债务人虚构基础合同，双方的真实意思表示是获取保理公司的融资，在此情况下需要区分保理人是否知晓基础合同是否为虚构的情形。首先，若保理商不知晓债权人和债务人虚构基础合同的情形，保理人可以据《民法典》的规定，向债务人继续要求履行应收账款的付款义务，即基础合同的有效性不影响保理合同的持续有效，进而保理人自然也可依据保理合同的约定向债权人主张权利。若保理合同中约定了保理人具有追索权，保理人可以行权；若没有约定追索权，保理人亦可以基于债权人的欺诈行为，根据《民法典》第一百四十八条的规定行使撤销权，要求债权人返还融资资金并赔偿损失，笔者认为，在此等情况下，即使基础合同与保理合同均不具有法律效力，保理人依然可以依据信赖利益保护向债务人主张权利。其次，若保理人若知晓应收账款债权人和债务人的欺诈情形，依然与债权人订立保理合同，此时保理人明知应收账款不存在的情况下再行提供资金并约定收益的行为符合借款的外观形式，亦具有借款的意思表示，所以该行为的法律效力应根据有关合同效力的规定进行判断。在此等情况下，保理合同、基础合同均因非合同双方真实意思表示而无效，是否属于借贷行为需要取决于保理人的经营范围。根据《银行业监督管理法》第十九条：“未经国务院银行业监督管理机构批准，任何单位和个人不得设立银行业金融机构或者从事银行业金融机构的业务活动。”笔者认为，此处属于效力性强制性规定，若保理人不具有从事发放贷款的资质，则面临借贷合同关系亦不成立的风险，在司法实践中，法院一般判决合同双方各自返还，债权人返还保理融资本金并加以同期LPR计算的资金占用费，此时保理商可能会承受一定损失。   三、对于标的应收账款的尽职调查   应收账款是商业保理公司开展保理业务的核心关注点，是否对应收账款进行了充分的尽职调查决定了保理人信赖利益的保护程度。保理人应对应收账款的真实性、合法有效性、可转让性、权利的完整性等综合进行尽职调查。因保理人并非为基础合同的相对方，因此笔者认为在此进行尽职调查的深度为形式审查，只要尽到审慎的审查义务，即可认为保理人为善意。   针对应收账款的尽职调查应着重于下述几点：   1、应收账款的真实性：保理商应重点核实基础合同文本原件、出库入库单据、物流单据、发票收据等材料，采取比对样本、访谈等方式判断以上材料的真实性。其中，还需注意约定的价格、期限、标的物种类、付款条款等是否与正常交易习惯具有明显差异，是否符合行业惯例，同时对比不同材料之间是否可以相互印证，进一步判断基础交易的真实性。   需要注意的是，未来应收账款即现在还未形成的应收账款根据《民法典》761条之规定，亦可叙做保理业务。在此种情况下，保理人应以更高的标准核查应收账款是否具备可期待性，应收账款的付款主体、种类、金额等相关要式条件是否确定，在必要时需要债务人给予明确的确认或债权人进行担保增信以防范应收账款履行风险。   2、应收账款的合法有效性：保理商需审慎核查应收账款形成的合法有效性，需调查基础合同双方当事人具有适格的民商事主体资格、是否具有经办基础合同约定业务的经营资质、所进行的基础合同业务是否符合法律法规的相关规定、是否会侵犯任何第三方的合法权益、是否还有其他导致合同无效、可撤销和不成立的瑕疵。   3、应收账款的可转让性：保理人应核查因基础合同而形成的应收账款是否具有可转让性，在保理合同约定的特定情形发生时，保理人是否可以直接向债务人提出履行债务的主张。在本情形中，要重点核查应收账款是否已被质押、是否具有债权禁止转让的约定、应收账款是否存在债务人主张抵消的情况、是否有其他第三人对该应收账款提出主张导致应收账款不能完成转让。   4、应收账款的完整性：保理人应核查基础合同债权人对于是否对应收账款享有全部的所有权及相应附属权利，应收账款不存在债务抵消、债务人主张的反诉、赔偿损失、质押等权利限制等。保理商应取得债务人与债权人共同出具的应收账款确认函，明确债务人是否对付款存在争议。   综上，《民法典》的颁布使保理合同成为了有名合同，并对于保理业务制定了明确的规定，商业保理公司应从保理合同的构成要件、基础合同的双方具有真实的合同关系、应收账款的具有合法合规性等方面进行全方面综合审查，以避免合同风险。

2021-11-05

地产视角：业主专有部分受损时，物业公司的责任如何认定

  案例引入     2018年3月10日下午，余某发现刚装修的房屋因楼上漏水导致卧室屋顶、客厅吊顶等损坏。余某随后就找到物业，经物业查看，漏水原因系楼上卫生间水管堵头松动所致，物业公司联系楼上业主未果后，立即采取关闭自来水阀门等措施处理现场情况。事发后，余某就损失赔偿问题多次与楼上业主沟通，未果，遂将楼上业主及物业公司告上法庭。       争议焦点     业主专有部分受损时，物业公司是否应当承担赔偿责任？       法院判决     （一）一审法院判决：   一审法院认为，公民的合法权益受法律保护。行为人因过错侵害他人民事权益的，应当承担侵权责任。本案中，原告房屋受损系因楼上业主房屋漏水所致，楼上业主应当赔偿原告因此造成的损失，而被告物业公司作为小区维护、管理者，在接到住户反映有漏水情况后，仅关闭阀门，没有及时通知原告进行检查，通知被告进行检修，致使原告损失扩大，其工作中存在疏漏，亦有一定违约责任，判决物业公司承担原告3000元的赔偿损失。   （二）二审法院判决：   上诉人物业公司接到报修通知后，电话联系楼上业主未果，关闭了楼梯间管道井自来水总阀门。可知物业公司已经尽到了物业管理的工作职责，且根据前期物业服务合同第23条第7项约定：乙方（物业公司）在合同期内不承担对业主及非业主使用的人身、财产的保险保管义务（另有专门合同规定除外），而余某并未提供证据证明其与物业公司之间签订有关于财产保管的专门合同，故本院认为物业公司不存在违约责任，一审法院以物业公司存在一定违约责任判决其承担赔偿责任无事实及法律依据，属于认定事实和适用法律不当，本院予以更正。       律师观点     通过案例检索，在司法实践中，对于住户漏水这类事故，法院在判决物业公司是否承担责任时裁判观点不一。如本案，一审法院认为物业公司作为小区维护、管理者，在履行维护、管理义务时存在瑕疵，所以应当承担一定的违约责任；而二审法院基于物业服务合同的明确约定，判定物业公司不承担责任予以改判。   本所律师认为，从物业管理法律关系而言，物业公司虽是小区的维护、管理者。但是，根据相关物业服务协议，物业公司是小区公共区域和公用设施设备的维护、管理者，业主专有部分及其内部的设施设备并不是物业公司的职责范围。那么，应在小区公共区域和公用设施设备的责任范围内判定物业公司是否尽到相应的管理责任，本案中，物业公司发现漏水后及时采取措施，关闭自来水阀门，并通知了漏水住户，应认定为履行了相应的管理义务。此外，本案系侵权纠纷，从侵权法律关系来看，物业公司也不符合侵权的构成要件。所以，物业公司不应承担赔偿责任。       相关案例     （一）王某与李某财产损害赔偿纠纷案（2013历城民初字第2566号）   法院裁判：本院认为，根据法律规定，行为人侵害他人财产权益，应当承担赔偿责任。被告李明双因家中水管破裂漏水导致原告王荣房屋受损，被告李明双辩称漏水造成的相应损失属于多因一果，第三人名都置业公司交付的房屋存在质量问题，第三人金碧物业公司安装的水龙头存在质量问题，其该主张系与第三人产生的合同纠纷，与本案侵权关系无关，被告李明双应承担赔偿责任。   （二）山西云馨物业管理有限责任公司襄垣分公司与余贝、李英俊财产损害赔偿纠纷案（2019晋04民终1061号）   法院裁判：二审仅围绕当事人的上诉请求及事实理由进行审理。本案已经查明被上诉人余贝房屋受到损害为被上诉人李英俊房屋漏水所致，上诉人云馨物业公司接到203住户报修，电话联系李英俊未果，关闭了楼梯间管道井403户自来水总阀门。可知云馨物业公司已经尽到了物业管理的工作职责，且云馨物业公司提供的襄垣县保障性住房前期物业服务合同第23条第7项约定：乙方（云馨物业公司）在合同期内不承担对业主及非业主使用的人身、财产的保险保管义务（另有专门合同规定除外），而余贝并未提供证据证明其与云馨物业公司之间签订有关于财产保管的专门合同，故本院认为云馨物业公司不存在违约责任，一审法院以云馨物业公司存在一定违约责任判决其承担赔偿责任无事实及法律依据，属于认定事实和适用法律不当，本院予以更正。   （三）邬某与某物业管理公司、某置业公司财产损害赔偿纠纷案（2011芙民初字第3195号）   法院裁判：……某物业管理公司作为物业管理公司，其职责主要是对于小区进行专业管理，对小区内公共设施进行维护，业主屋内的专有设施不在其职责范围，且某物业管理公司在接到邬某的电话后采取了相应措施来处理该事件。邬某也没有提交充分的证据证明某物业管理公司在本案中存在过错，某物业管理公司亦无法律上的责任，其不应承担赔偿责任。……

2021-11-05

建工环资法评(第三十期) | 生态环境损害赔偿与检察院、环保组织公益诉讼的异同

生态文明建设，是关系人民福祉，关乎民族未来的长远大计。党的十八大以来，以习近平同志为核心的党中央始终把生态文明建设放在突出地位，多次强调绿水青山就是金山银山，采取各种措施全面加强生态环境保护和生态文明建设。尤其重要的是，党中央和国务院近年来在全国范围内试行生态环境损害赔偿制度；检察机关在公益诉讼领域坚持多年的尝试和探索，并通过全国人民代表大会授权试点和修改相关法律的方式，构建以生态环境保护为主要内容的检察公益诉讼制度。       制度起源   1、检察公益诉讼制度 为加强对国家利益和社会公共利益的保护, 近年来检察机关在生态环保、食品药品安全等领域率先开展了公益诉讼的尝试和探索，产生了积极的社会效果。2017年6月27日，十二届全国人大常委会第二十八次会议表决通过了关于修改《中华人民共和国民事诉讼法》和《中华人民共和国行政诉讼法》的决定，检察机关提起公益诉讼明确写入这两部法律。这标志着我国以立法形式正式确立了检察机关提起公益诉讼的制度。   2、生态环境损害赔偿制度 2015年11月，中共中央办公厅、国务院办公厅印发《生态环境损害赔偿制度改革试点方案》（中办发〔2015〕57号），经国务院批准，授权吉林等7个省（直辖市）政府作为本行政区域内生态环境损害赔偿权利人，开展生态环境损害赔偿制度改革试点工作。两年后，印发了《生态环境损害赔偿制度改革方案》，规定从2018年1月1日起，在全国试行生态环境损害赔偿制度，明确生态环境损害赔偿范围、责任主体、索赔主体、损害赔偿解决途径等，并形成相应的鉴定评估管理和技术体系、资金保障和运行机制，逐步建立生态环境损害的修复和赔偿制度，加快推进生态文明建设。       二者区别   1、性质不同 检察机关的公益诉讼，是司法权的运用，具备民事、行政诉讼的相关特点。行政机关作为权利主体的生态环境损害赔偿制度，主要属于行政权的范畴，强调如何运用行政手段解决生态环境的损害赔偿和修复等问题。生态环境损害赔偿制度是要求政府及相关部门作为赔偿权利人，直接开展调查、鉴定评估、赔偿磋商、提起诉讼、监督执行等生态环境损害赔偿工作。   2、原告主体不同 社会组织提起环境民事公益诉讼的原告主体是依法在设区的市级以上人民政府民政部门登记，并且专门从事环境保护公益活动连续五年以上且无违法记录的社会组织; 检察机关提起环境公益诉讼的原告主体则是检察机关; 生态环境损害赔偿诉讼的原告主体是省级、市地级政府(包括直辖市所辖的区县级政府)以及其指定的部门或机构。   3、被告主体不完全相同 社会组织提起环境民事公益诉讼的被告主体是污染环境、破坏生态，损害社会公共利益的民事主体; 生态环境损害赔偿诉讼的被告主体是赔偿义务人，即违反法律法规，造成生态环境损害的单位或个人，但是各地区可根据需要扩大生态环境损害赔偿义务人范围，并提出相关立法建议; 检察机关提起环境民事公益诉讼的被告主体与社会组织提起民事公益诉讼相同，但检察机关提起环境行政公益针对的是负有监督管理职责的行政机关违法行使职权或者不作为，致使国家利益或者社会公共利益受到侵害的行政行为，因此检察机关提起环境行政公益诉讼的被告主体是行政机关。   4、适用范围不完全相同 社会组织提起的环境公益诉讼、检察机关提起的环境民事公益诉讼以及生态环境损害赔偿诉讼的适用范围大体上是相互包含或者重合的，都是适用于损害社会公共利益的污染环境或者破坏生态的民事主体行为。检察机关提起的行政公益诉讼的适用范围只是适用于负有监督管理职责的行政机关违法行使职权或者不作为，致使国家利益或者社会公共利益受到侵害的行政行为，涵盖生态环境和资源保护、食品药品安全、国有财产保护、国有土地使用权出让等多个领域。而生态环境损害赔偿制度，仅限于生态环境保护领域。   5、起诉时间和条件不同 根据《最高人民法院关于审理环境民事公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》第一条规定，针对已经损害社会公共利益或者具有损害社会公共利益重大风险的污染环境、破坏生态的行为，社会组织可以提起环境公益诉讼。因此在起诉时间上，社会组织既可以在损害发生前，也可以在损害发生后提起环境公益诉讼。在起诉条件上，社会组织可以在已经发生社会公共利益损害的条件下，或者虽然损害还没有发生，但是对于具有重大损害社会公共利益风险的行为提起环境公益诉讼。 根据《生态环境损害赔偿制度改革试点方案》规定，首先，生态环境损害赔偿诉讼在时间上要开始于生态环境损害发生之后。其次，生态环境损害赔偿诉讼具有磋商的前置程序，即在生态环境损害发生之后，赔偿权利人应当组织开展生态环境损害调查、鉴定评估、修复方案编制等工作，并根据生态环境损害鉴定评估报告首先与赔偿义务人进行磋商以达成赔偿协议，只有在双方就生态环境损害赔偿进行磋商而未达成一致的情况下，赔偿权利人及其指定的部门或机构才有权提起生态环境损害赔偿民事诉讼。 对于检察机关提起的环境民事公益诉讼，检察机关在履行职责中发现损害社会公共利益的行为后，只有在没有法律规定的机关和组织起诉，或者法律规定的机关和组织不起诉的情况下，检察机关才可以向人民法院提起诉讼。 对于检察机关提起的环境行政公益诉讼，检察机关在发现损害社会公共利益的行为后，首先应当向行政机关提出检察建议，督促其提起民事公益诉讼、依法履行职责。只有在行政机关不依法履行职责的的条件下，检察机关才应依法向人民法院提起诉讼。   6、诉讼请求不同 社会组织提起的环境民事公益诉讼和检察机关提起的环境民事公益诉讼中,由于被告都是造成环境污染或者生态环境损害的民事主体，因此诉讼请求也比较类似，一般都是要求被告停止侵害、消除危险、恢复原状、赔偿生态环境修复费用和损失、公开赔礼道歉以及支付律师费和诉讼费等主张。 对于检察机关提起的环境行政公益诉讼,由于其针对的是行政机关未依法行使职权或者不作为，致使国家利益或者社会公共利益受到侵害的行政行为，因此检察机关的诉讼请求一般都是要求行政机关依法履行职责。 在生态环境损害赔偿诉讼中，从目前我国生态环境损害赔偿诉讼的实践案例来看，虽然省级、市地级政府作为赔偿权利人的最终目的还是为了修复受损的生态环境，但是考虑到生态环境损害赔偿诉讼是赔偿权利人与赔偿义务人在诉前磋商程序中针对修复以及责任承担等一系列问题没有达成一致才提起的诉讼，因此赔偿权利人在生态环境损害赔偿诉讼中对被告的诉讼请求主要集中在让被告支付生态损害修复费用和律师费及诉讼费用，从而来进行替代修复。   7、实现目的手段不同 虽然不同主体提起的环境公益诉讼和生态环境损害赔偿诉讼的最终目的都是为了防止生态环境等国家利益和社会公共利益受损，但是三种诉讼制度的侧重点，即实现目的的手段是不同的。 社会组织提起公益诉讼侧重于通过对损害社会公共利益的民事主体进行民事制裁，并对受损全体或者被破坏的环境进行救济或修复来实现最终目的; 生态环境损害赔偿诉讼侧重于通过督促省级、市地级政府与赔偿义务人进行磋商以及提起诉讼来对已经发生的生态环境损害进行修复; 检察机关提起环境公益诉讼则侧重于通过对行政机关所作出的行政行为进行法律监督和约束来保障和促使行政机关依法行使权力，从而防止国家利益和社会公共利益受损。       二者联系   1.相互支持 根据《生态环境损害赔偿制度改革方案》规定，省、市地级政府作为赔偿权利人，经调查发现生态环境损害需要修复或赔偿，经与赔偿义务人磋商未达成一致的，省、市地级政府及其指定的部门或机构应当及时提起生态环境损害赔偿民事诉讼。同时，依据《民事诉讼法》第五十五条，对污染环境、侵害众多消费者合法权益等损害社会公共利益的行为，法律规定的机关和有关组织可以向人民法院提起诉讼，人民检察院可以支持起诉。《生态环境损害赔偿制度改革方案》也明确规定，最高人民检察院负责指导有关生态环境损害赔偿的检察工作。检察机关提起公益诉讼，尤其是民事公益诉讼时，也需要相关行政机关在调查取证，鉴定评估等方面给予支持和配合，才能有效的履行职能。   2.相互补充 《生态环境损害赔偿制度改革方案》将赔偿权利人的主体范围由试点期间限定于省级政府，扩展到市地级政府，但仍未赋予县市级政府赔偿权利人的资格。同时，该《生态环境损害赔偿制度改革方案》对适用范围也作出了一定的限制，局限于“发生较大及以上突发环境事件”、“在国家和省级主体功能区规划中划定的重点生态功能区、禁止开发区发生环境污染、生态破坏事件”、“发生其他严重影响生态环境后果”等三种情形。如果生态环境损害影响的范围未能达到上述规定的严重程度，即便其对当地的社会公共利益造成损害，也不能根据该《生态环境损害赔偿制度改革方案》追究生态环境损害赔偿责任，而这种局部区域的生态环境破坏现象恰恰是在全国各地普通存在的顽疾。在此情况下，只能依据民事诉讼法的相关规定，由检察机关支持“法律规定的机关和有关组织”，或者自行提起民事公益诉讼，通过检察机关充分履行公益诉讼职能，弥补上述因制度设计方面的限制所造成的空白。此外，在赔偿权利人怠于履行职责时，检察机关可以通过检察建议的方式督促其积极履职，共同推进生态环境损害赔偿和修复工作。

2021-11-05

视点 | 结合财税筹划的有限公司分立流程设计

前言   随着市场经济的快速发展，越来越多的公司涉及到了分立。企业分立的内在动力通常包括提高效率、分割风险、分割业务板块、获取税收利益等。有限公司的分立通常包括内部决策、财务分割、分立登记、纳税备案等程序，笔者结合财税筹划通过本文对以上程序进行梳理和规划，以期对各位读者有一定的启示。   一、制定分立方案   在有条件的情况下，分立前可以预先制定分立方案，完善可行的分立方案可大幅提高实施阶段的平稳程度。分立方案的内容通常包括分立原因和目的、存续公司及派生公司的数量、分立后各公司的经营范围和注册资本规模、财务资产负债的分割等。特别注意的是在制定分立方案时充分考虑分立后各公司经营范围、注册资本规模、财务资产负债的关联性，为分立前后的财务数据衔接做好准备。   二、分立方案的实施   分立程序通常包括内部决策、分立协议签订、财务分割、审批登记等方面的内容，方案实施阶段各程序需要穿插进行，下面笔者将具体实施流程和法律依据一一介绍如下：   1、核准派生公司的名称 根据《企业名称登记管理实施办法》第22、23条的规定，设立派生的公司依然需要申请名称预先核准。在核准派生公司名称时企业名称预先核准申请书应当载明企业的名称、住所、注册资本、经营范围、投资人名称或者姓名、投资额和投资比例、授权委托意见，并由全体投资人签名盖章。   2、提请股东大会表决分立决议 根据《中华人民共和国公司法》第37条的规定，公司分立在股东大会职权范围内，故公司分立决议需提请股东大会表决通过，且根据《中华人民共和国公司法》第43条的规定必须经代表三分之二以上表决权的股东通过。   3、刊发分立公告 根据《中华人民共和国公司法》第175条的规定，公司应当作出分立决议之日起十日内通知债权人，并于三十日在报纸上公告。   4、编制资产负债表及财务清单、起草分立协议 根据《中华人民共和国公司法》第175条的规定，公司分立，其财产作相应的分割，应当编制资产负债表及财产清单。   财产分割完毕后，存续公司与派生公司签订《分立协议》。《分立协议》的内容通常包括分立方式、分立前后各方的注册资本与股权结构、业务分割方案、财产分割方案、债务分割方案、人员安置方案和争议解决等。   5、分立登记 根据《中华人民共和国公司登记管理条例》第38条的规定，公司分立的，应当自公告之日起45日后申请登记。   6、税务分立登记 公司分立登记后，公司应进行纳税分立登记，以示实现各个公司分别纳税。需要特别注意两点：第一，税务分立登记前应进行分立备案；第二，若分立涉及资产重组特殊纳税处理的利益诉求，分立前后12月股权均不得发生变动。   7、资产登记分立变更 公司分立后，分割到派生公司的登记资产需逐步进行分立变更登记。   结束语   公司分立涉及履行内部决策程序，起草股东会决议、分立协议等法律方面的工作，又涉及财产分割、账务分割、编制编制资产负债表及财产清单等财会方面的工作，还涉及纳税分立登记、资产重组特殊纳税处理等纳税方面的工作，因此由具有财税知识背景的律师参与实施分立工作，效果尤佳。  

2021-11-04

建工环资法评(第二十九期) | 安“薪”！《工程建设领域农民工工资保证金规定》今起施行

受新冠肺炎疫情及外部环境不确定性影响，近期部分行业欠薪隐患显现，一些地区房地产开发项目上游欠款可能引发下游欠薪的风险增大。如何预防拖欠农民工工资事件的发生？   人社部联合住建部、交通运输部等多部门印发的《工程建设领域农民工工资保证金规定》将自11月1日起施行，成为解决建设领域欠薪问题的一项重要兜底保障措施。   工资保证金是指工程建设领域施工总承包单位在银行设立账户并按照工程施工合同额的一定比例存储，专项用于支付为所承包工程提供劳动的农民工被拖欠工资的专项资金。   2016年开始，我国就在工程建设领域全面实行工资保证金制度，各地陆续建立并实施该制度，取得较好效果。但由于国家层面没有统一规定，各地在账户开立、存储主体、比例、形式等方面存在差异，使得企业在实际操作中难以适从，有的还被层层加码、增加了资金压力。设立保证金制度，既要维护农民工基本权益，也要减轻企业负担，减少占用企业流动资金，更要理顺管理体制，形成全国统一规范。   施工总承包方怎样存储工资保证金？   过去，一些地方要求资金存储比例达5%，甚至更高。新《规定》则统一要求这一比例原则上不低于1%，不超过3%。针对一些地方要求建设单位、施工总承包单位、分包单位和劳务分包单位都要存储工资保证金的问题，《规定》明确，工资保证金存储主体是施工总承包单位，其他主体均不需再存储。同时，工资保证金可以用银行类金融机构出具的银行保函替代，有条件地区还可探索引入工程担保公司保函或工程保证保险。 规定明确，连续2年未发生工资拖欠的，其新增工程应降低存储比例，降幅不低于50%；连续3年未发生工资拖欠且按要求落实用工实名制管理和农民工工资专用账户制度的，其新增工程可免于存储工资保证金。　 人力资源和社会保障部劳动保障监察局局长李新旺表示，对存储比例实行调控，是从制度上鼓励守法企业，惩罚失信主体。此外，施工合同额低于300万元的工程，且该工程施工总承包单位在签订施工合同前一年内承建的工程未发生工资拖欠的，各地区可结合实际，免除该工程存储工资保证金。   工资保证金能否原路返回？   过去，很多地方要求企业将工资保证金存储在当地监管部门设立的财政专户。实践证明，这种模式既占用企业流动资金，还容易产生账户违规风险。为此，今后将由施工总承包单位自主选择经办银行，并在自有银行账户办理存储工资保证金，并明确本金和利息归企业所有，企业也可随时自由提取使用利息。当工程完工后，监管部门收到企业的返还申请，经5天审核无欠薪、3天银行确认后，立即解除账户监管，资金由企业自由支配。 同时，人社部还针对以往个别企业忘记申请返还的问题，建立清查机制，确保资金返还及时、到位。   一旦发生工资拖欠如何动用工资保证金？   根据《规定》，发生欠薪时，由人社部门依法作出责令限期清偿或先行清偿的行政处理决定。施工总承包单位到期拒不履行的，属地人社部门可向银行出具《农民工工资保证金支付通知书》，由银行从工资保证金账户中将相应数额的款项直接支付给被欠薪农民工。 李新旺介绍，在使用工资保证金后，施工总承包单位需要补足工资保证金或开立新的银行保函。如果未按照《规定》存储、补足工资保证金，由人社部门、相关行业工程建设主管部门按照职责责令限期改正；逾期不改正的，责令项目停工，并处罚款；情节严重的，给予施工单位限制承建新工程、降低资质等级、吊销资质证书等处罚。” 此外，施工总承包单位存储工资保证金或提交银行保函前2年内，在工资保证金管理地区承建工程发生工资拖欠的，工资保证金存储比例应适当提高，增幅不低于50%；因拖欠农民工工资被纳入“严重失信主体名单”的，增幅不低于100%。　 同时，规定明确工资保证金只能用于清偿欠薪，不得用于其他用途，也不得无故查封、冻结或划拨。

2021-11-03

视点 | 浅谈破产业务档案管理

内容摘要：在破产业务中形成的档案，是各方集体智慧的结晶，是研究交流的重要素材。加强对破产业务档案的管理，对破产管理团队具有重要意义。   主题词：破产业务档案   档案管理   随着市场经济的蓬勃发展，我国出现了一定数量的“僵尸企业”，给国家经济发展和人民生活水平的改善造成了一定的负面影响。为妥善解决“僵尸企业”问题，我国立法和执法机关进行了积极有效的探索和总结，相继出台了《中华人民共和国企业破产法（试行）》、《中华人民共和国企业破产法》及相关司法解释，在清算组的基础上，设立了破产管理人制度。笔者有幸参与了所在律所担任管理人或管理人成员的几个破产业务，并完整参与了档案资料的整理归档，深刻认识到了破产业务档案管理的重要性，现就破产业务档案管理谈几点浅见，以求起到抛砖引玉之效。       破产业务档案   根据《中华人民共和国档案法(2016修正) 》和司法部、国家档案局发布的《律师业务档案立卷归档办法》《律师业务档案管理办法》以及《中华人民共和国企业破产法》的有关规定，笔者认为，破产业务档案是指破产业务各方（债权人、债务人、清算组或管理人、法院、投资人、审计和评估机构等）在破产业务中直接形成的对国家和社会有保存价值的各种文字、图表、声象等不同形式的历史记录。       破产业务档案管理的意义   破产业务档案管理具有重要的意义，包括但不限于：   （一）破产业务档案是对相关破产业务整个流程的全面记录，属于诉讼法的证据范畴。对破产业务档案进行规范管理，在各方产生纠纷时具有证明作用。 （二）对破产业务档案进行规范管理，有利于管理人进行研究，总结经验和教训，提升业务水平。 （三）有利于开展对内培训、对外交流。       破产业务档案管理实操   总结破产业务团队和有关档案管理人员的智慧，笔者认为，可以按照下列流程进行破产业务档案管理：   （一）统一文书格式   为了便于业务的规范管理，对债权申报资料（申报登记表、授权委托书、法定代表人或负责人身份证明书等）以及管理人出具的法律文书的格式进行规范统一，包括字体、字号、行距等。   另外，管理人根据债权人申报债权的时间先后顺序，对债权人进行统一编号。管理人出具的法律文书应有文号（如“AB破管字第X号”，“AB”是债务人的简称），并按照文书出具的时间先后顺序编排文号。   （二）收集分类   根据破产业务的实际情况，管理人应对每个破产业务中形成的档案资料进行收集、分类，并按照各类资料形成的时间先后顺序进行存放。破产业务的档案资料一般可分为五大类，即债权类、资产类、程序类、审计类、财务类，具体内容如下：   债权类档案资料一般包括：（1）债权人提交的债权申报资料；（2）债权人申报债权登记表；（3）债务人的债权债务清册；（4）管理人审查意见的通知及送达回执；（5）债权人的异议书及所附证据资料；（6）管理人复核意见的通知及送达回执；（7）债权人的债权债务抵销申请；（8）职工债权表决函；（9）债权人对重整计划草案的表决函；（10）债权确认函；（11）债权确认方式选择函；（12）债权人银行账户信息确认表；（13）无异议债权清单及法院裁定；（14）司法机关向管理人送达的协助执行文书；（15）债权清偿款提存资料；（16）债权清偿款支付凭证；（17）其他相关资料。   资产类档案资料一般包括：（1）债务人证照复印件、印签和银行账户统计表及交接表；（2）债务人工商登记档案资料；（3）债务人财产接管及委托保管书；（4）债务人签订的合同；（5）继续履行合同通知书、解除合同通知书及调查笔录；（6）债务人对外投资资料；（7）债权清收通知；（8）债权人对清收通知的异议；（9）在建工程施工、定案资料；（10）财产保全、解除保全资料；（11）委托财务审计、资产评估合同及审计、评估报告；（12）向债务人移交资产和营业事务的报告及附件；（13）其他相关资料。   程序类档案资料一般包括：（1）法院受理债务人破产重整的裁定书、指定管理人决定书；（2）开立管理人银行账户、刻制管理人印章申请及法院通知；（3）管理人印章使用审批表；（4）债权人申报债权通知书及公告；（5）债务人继续营业或暂停营业的决定书；（6）管理人聘任经营管理团队的决定、报告及附件；（7）法院复函；（8）管理人签订的邮政服务合同；（9）管理人邮寄文书邮政特快专递单号查询结果；（10）安全生产目标管理责任书；（11）各类送达回证；（12）网上债权人会议策划和直播服务合同；（13）债权人会议资料；（14）债权人委员会成员授权手续及会议记录；（15）招募重整投资人的资料；（16）重整投资协议；（17）重整计划草案；（18）法院批准重整计划草案的裁定书；（19）管理人出具的文书；（20）诉讼仲裁案件裁判文书；（21）其他相关资料。   审计类资料包括：（1）管理人与审计机构签订的在建工程造价审计委托协议；（2）审计机构出具的在建工程造价审计报告。   财务类资料包括：管理人在破产程序中形成的全部财务资料，此类资料由管理人聘请的专业财务人员按照财务管理流程整理归档，不在本文的讨论范围内。   （三）整理   全面整理、检查破产业务中形成的全部文书材料，要补齐遗漏的材料，去掉不必立卷归档的材料。立卷归档过程中，内容相同的文字材料一般只存一份，但有特殊需要的除外。   （四）分卷、编写页码   对破产业务档案资料按照类别、关联性、形成时间先后顺序等标准进行分卷。   对每一卷的档案资料一律使用阿拉伯数字逐页编号，两面有字的要两面编页号。页号位置正面在右上角，背面在左上角（无字页不编号）。　   （五）编制卷内目录   在分卷、编写页码工作完成后，编制卷内目录，以债权类资料目录为例，格式如下：   债权类资料目录   卷内目录中“档案号”栏中的“AB”是债务人的简称，“X”是该卷在同类卷宗中的顺序号；“页号”栏一般情况下标注的是相应资料的首页编号，但是，“页号”栏最后一行标注的是卷内最后一份资料的格式为“首页编号—尾页编号”，如“201-206”。   （六）印制档案案卷封面、刻制印章   按照国家档案管理的材质要求，印制档案案卷封面，封面格式如下：     根据档案资料的分类，分别刻制“债权”、“资产”、“程序”、“审计”四枚印章。   （七）装订   档案应按照案卷封面、卷内目录、案卷材料、卷底的顺序排列，装订成册。案卷装订可选择使用下列方式：（1）使用棉线绳，三孔钉牢；（2）使用铆管，两孔钉牢。   封面“类别”一栏，加盖刻制的“债权”等印章；“文件名称”一栏，写明卷内资料内容，如“XX公司债权申报资料”；“立卷人”一栏，由档案整理人员签名或加盖名章。   （八）印制档案盒、装盒   为便于档案管理，在档案资料分类订卷后，应当分类装入档案盒中。档案盒的正面和盒脊格式如下：     因同类档案案卷数量较多，档案盒盒脊中“类别”下面的空白栏中可以加盖刻制的“债权”等印章。因同一破产业务档案的全宗号是唯一的，管理人可以刻制一枚阿拉伯数字编号的印章，加盖在“全宗号”下面的空白栏中。“保管期限”建议为“长期”，可以直接印制在档案盒盒脊上。“卷号”是指装入此档案盒内案卷的起止档案号，如“AB债权0001-0006”。“盒号”是指此档案盒在同类档案盒中的顺序号。档案盒封面中的内容可由档案管理机构（档案馆或律所的档案室）自行填写。   （九）编制全引目录及封面、全引目录索引   为便于对档案的管理和使用，应当对档案分类编制全引目录及封面、全引目录索引。   1.编制全引目录 管理人需要按照卷内目录的内容，编制全引目录，以债权类全引目录为例，格式如下：   全 引 目 录   全引目录中“责任人”为管理人全称，“题名”为资料名称，“页号”栏一般情况下标注的是相应资料的首页编号，但是，“页号”栏最后一行标注的是卷内最后一份资料的“首页编号—尾页编号”，如“201-206”。   2.编制全引目录封面 在装订目录时，一般情况下需要将同类档案资料的多份全引目录放在一起装订，通过编制全引目录封面，可以直观地了解相关信息。全引目录封面格式如下：   全 引 目 录 封 面   3.编制全引目录索引 为更加便捷地查找各类全引目录和档案案卷位于哪个档案盒，需要编制全引目录索引，以债权类全引目录索引为例，格式如下：   全 引 目 录 索 引    4.排序、装订 按照全引目录封面、全引目录索引、全引目录的顺序排列，装订成册。装订一律使用棉线绳，三孔钉牢。     （十）档案移交   一般情况下，每一个破产业务形成的档案数量都较大。笔者参与过的某破产重整业务装订的各类档案案卷超过1000册，使用档案盒超过500个，装订的全引目录、封面及全引目录索引超过10000页。如此庞大的档案，移交由破产企业所在地的档案馆保管更为适宜。当然，如果破产业务形成的档案数量较小或者破产企业所在地的档案馆不同意接收的，仍由管理人自行保管。   档案管理人员接收档案时应进行严格审查，凡不符合立卷规定要求的，一律退回立卷人重新整理，全部合格后，办理移交手续。   二十一世纪是人工智能蓬勃发展的时代，也是知识经济的时代。律师作为智慧工作者，更应具有使智慧结晶产生经济效益和社会效用的积极性和紧迫感。加强对破产业务档案的管理和使用，将一粒粒“珍珠”串成“项链”，是时代赋予我们的使命。作为律师，我们责无旁贷，理应积极行动起来，奋勇向前！  

2021-11-03

地产视角：民事协议or行政协议？土地使用权出让合同的性质解析

2021-10-29

视点 | 关于“程序法从新”与“法不溯及既往”在新行政处罚法修订实施的一点思考

       问题提出          行政机关于2021年7月20日对发生于2019年的违法行为实施行政处罚，其应当适用《行政处罚法》（2021修订，2021年7月15日实施），还是应当适用《行政处罚法》（2017修正）？          具体而言，若该行政机关拟对行政相对人作出《行政处罚事先告知书》，其应当依据《行政处罚法》（2021修订，2021年7月15日实施）第四十四条，还是应当依据《行政处罚法》（2017修正）第三十一条？          “法不溯及既往”的理论证成          一种观点认为，问题提出情形下，应当依据《行政处罚法》（2017修正）第三十一条作出《行政处罚事先告知书》。其证成如下:          《立法法》（2015年修正）第九十三条规定，法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章不溯及既往，但为了更好地保护公民、法人和其他组织的权利和利益而作的特别规定除外。          《行政处罚法》（2021修订）第三十七条规定，实施行政处罚，适用违法行为发生时的法律、法规、规章的规定。但是，作出行政处罚决定时，法律、法规、规章已被修改或者废止，且新的规定处罚较轻或者不认为是违法的，适用新的规定。          由此，因违法行为发生于新法实施之前，且新法第三十七条明确规定实施行政处罚，适用违法行为发生时的法律、法规、规章的规定。在未区分实体法、程序法的情况下，该法律规定作出了法律保留，暨无论实体法还是程序法在没有“新的规定处罚较轻或者不认为是违法”情形下，都统一适 用于违法行为发生时的法律，新的程序法没有溯及力。          综上，问题提出情形下，应当依据《行政处罚法》（2017修正）第三十一条作出《行政处罚事先告知书》。          “程序法从新”的理论证成          另一种观点认为，问题提出情形下，应当依据《行政处罚法》（2021修订）第四十四条作出《行政处罚事先告知书》。其证成如下:          《立法法》（2015年修正）第九十三条规定，法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章不溯及既往，但为了更好地保护公民、法人和其他组织的权利和利益而作的特别规定除外。          《最高人民法院关于印发<关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要>的通知》〔法(2004)96号〕规定，人民法院审查具体行政行为的合法性时，实体问题适用旧法规定，程序问题适用新法规定，但下列情形除外：（一）法律、法规或规章另有规定的；（二）适用新法对保护行政相对人的合法权益更为有利的；（三）按照具体行政行为的性质应当适用新法的实体规定的。          《最高人民法院关于适用法发〔1996〕28号司法解释问题的批复》[被《最高人民法院关于废止部分司法解释（第十三批）的决定》（2019年7月8日发布；2019年7月20日实施）废止]规定，最高人民法院法发〔1996〕28号《关于在经济纠纷案件管辖中如何确定购销合同履行地的规定》，是一项关于人民法院案件管辖问题的程序性规定。不论购销合同是在该规定生效前签订的还是生效后签订的，凡在该规定生效后起诉到人民法院的购销合同纠纷案件，均应适用该规定，而不再适用最高人民法院《关于适用〈民事诉讼法〉若干问题的意见》第19条的规定。          《最高人民法院关于修改后的民事诉讼法施行时未结案件适用法律若干问题的规定》（法释〔2012〕23号）规定，2013年1月1日未结案件适用修改后的民事诉讼法，但本规定另有规定的除外。前款规定的案件，2013年1月1日前依照修改前的民事诉讼法和有关司法解释的规定已经完成的程序事项，仍然有效。          由此，虽然“程序从新法”未明确载明于相关法律，但《立法法》第九十三条所确立的“从旧兼有利”暨确立了程序法从新的原则，因修改后的程序法必然更有利于保护公民、法人和其他组织的权利和利益。而作为最普遍适用的程序法—《民事诉讼法》的修改前后适用问题，最高人民法院也通过司法解释给予了程序法从新这一明确答案。而且，早在1998年和2003年，最高人民法院在处理案件管辖的程序性规定和行政案件适用法律纪要中给出的答案与前述内容具有一致性。          从法律规定的文本描述上分析，《行政处罚法》（2021年修订）第四十三条规定“行政机关在作出行政处罚决定之前，应当告知当事人拟作出的行政处罚内容及事实、理由、依据，并告知当事人依法享有的陈述、申辩、要求听证等权利”比《行政处罚法》（2017年修正）第三十七条规定“实施行政处罚，适用违法行为发生时的法律、法规、规章的规定。但是，作出行政处罚决定时，法律、法规、规章已被修改或者废止，且新的规定处罚较轻或者不认为是违法的，适用新的规定”增加并删减了内容，突出了“当事人依法享有的陈述、申辩、要求听证等权利”，更彰显了程序有利性。          综上所述，问题提出情形下，应当依据《行政处罚法》（2021修订，2021年7月15日实施）第四十四条作出《行政处罚事先告知书》。          笔者倾向于第二种证成观点，理由为笔者基本认为程序法原则上只是在程序上提供法律救济和实现权利（或权力）的方法和途径，在问题提出情形下，溯及既往不影响违法行为主体的信赖利益。          无独有偶，笔者查询到国家市场监督管理总局于2021年10月8日作出的《行政处罚决定书（国市监处罚〔2021〕74号）》，案涉事实发生于2021年4月及之前，但总局适用了新的《行政处罚法》（2021修订）。  </关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要>

2021-10-28

以案说法|除法律规定或保险合同另有约定外，保险人无权以保险合同尚在犹豫期内为由主张解除合同

  【案情简介】 2016年12月16日，袁某自某人保临沂支公司进行投保，保险项目包含百年附加健康壹佰提前给付重大疾病保险，保险金额200000元。某人保临沂支公司于2016年12月16日收取了袁某保险费8473元。2017年1月4日，某人保临沂支公司退还袁某该费用。2017年1月5日，某人保临沂支公司再次收取该费用，2017年1月18日，某人保临沂支公司退还袁某763元，2017年1月24日，某人保临沂支公司退还袁某7710元。袁某于2017年1月20日因脑出血、高血压Ⅲ期住院治疗，2017年1月29日出院诊断为脑出血、高血压Ⅲ期、低钠血症。2019年6月11日，临沂兰山法医司法鉴定所出具鉴定意见书，认定袁某因高血压、脑出血，遗留左上肢功能完全丧失，左下肢跛行，肌力3级，参照《人身保险伤残评定标准》第7.6条，符合“一肢完全丧失功能”，构成五级伤残，鉴定意见为袁某的“脑出血后遗病”，构成五级伤残。袁某多次找某人保临沂支公司赔付重大疾病保险，但某人保临沂支公司以保险合同已解除并已退还袁某保费为由拒绝承担保险责任。后袁某诉至山东省临沂市兰山区人民法院，经审理，法院判决：一、某人保临沂支公司支付袁某保险金200000元，于本判决发生法律效力后十日内付至袁某账户；二、驳回袁某的其他诉讼请求。某人保临沂支公司不服一审判决提起上诉，山东省临沂市中级人民法院于2020年6月28日判决驳回上诉，维持原判。 【争议焦点】 1.涉案保险合同在犹豫期内是否已解除；2.涉案保险合同格式条款的效力认定。 【一审法院认为】 原、被告签订的保险合同系双方当事人的真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，该保险合同成立并有效。现原告在保险期间内患病，被告应当按照法律规定和保险合同的约定承担相应的理赔义务。 根据《中华人民共和国保险法》第十五条规定，除本法另有规定或者保险合同另有约定外，保险合同成立后，投保人可以解除合同，保险人不得解除合同。对于被告提出的其可以解除合同的主张，本院不予支持。被告主张原告在犹豫期内委托刘某申请退保，因其提供的保险合同变更申请书、保险合同变更授权委托书系复印件，而且被告亦认可申请书中“袁某”的签字并非袁某本人所签，因此，被告提出的原告委托刘某申请退保的主张，证据不足，本院不予支持。 根据《中华人民共和国保险法》第十七条规定，订立保险合同，采用保险人提供的格式条款的，保险人向投保人提供的投保单应当附格式条款，保险人应当向投保人说明合同的内容。对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。据此，保险人对合同中的免责条款负有提示和说明义务，条款内容涉及专业术语时，说明义务的履行应当达到普通人通常情况下能够明白地知晓免责条款的内容、含义及法律后果的程度。本案电子投保申请确认书未经袁某签字确认，不足以证实被告将保险条款中的免责约定向袁某进行了明确说明，对于被告提出的其公司免除保险责任的辩解，本院不予支持。 【二审法院认为】 本院认为，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百二十三条关于“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理”的规定，本院二审中仅针对上诉人上诉请求的范围进行审查，无争议的问题不予审查。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条规定:“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十三条规定：“人民法院应当以证据能够证明的案件事实为依据依法作出裁判。”《中华人民共和国保险法》第十七条规定：“订立保险合同，采用保险人提供的格式条款的，保险人向投保人提供的投保单应当附格式条款，保险人应当向投保人说明合同的内容。对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。”本案争议的保险条款系上诉人单方出具的格式条款。根据上述法律规定，不论是格式条款中的免责条款还是普通合同条款，上诉人均由义务在投保时向投保人进行条款交付或告知，该义务不该以事后的回访为替代，这亦符合普通合同订立时双方合意的原则。但是经一审查明，各方均认可包括电子投保申请确认书及其他相关文件上的签字均系保险代理人私自填写，并非投保人授权所签，不能代表投保人的真实意思表示。上诉人也不能提交其他证据证明其在投保时已经向投保人告知或交付了涉案格式合同条款并对免责条款进行了提示及明确说明，应当承担不利后果。现上诉人要求按照格式合同条款约定的险伤残程度评定伤残等级、按照比例给付保险金并适用约定生效时间及适用合同生效后的“等待期”的退还保费并免责的约定，均于法无据，也显失公平。本案中，上诉人主张合同已经解除，但是其主张与其提交的《保险合同变更申请书》及自己主张的电话回访内容相矛盾，也没有合同及法律依据，本院依法不予采信。 关于上诉人提出应当扣除已经退还的保费的主张，本院认为，上诉人一审并未提出该主张。上诉人现二审中提出，根据该案的二审审理情况，本院依法不予支持。综上所述，上诉人某人寿临沂支公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。 【律师评析】 《中华人民共和国保险法》第五条规定：“保险活动当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。”诚实信用原则作为保险的基本原则（保险利益原则、诚实信用原则、近因原则、损失补偿原则）之一，是指保险合同当事人订立合同及合同有效期内，应依法向对方提供足以影响对方做出订约与履约决定的全部实质性重要事实，同时信守合同订立的约定与承诺。 在保险活动中，对于保险人而言，诚实信用原则的主要内容是保险人应当向相对人说明保险合同，尤其要明确说明合同中的免责条款并作相应解释；同时，保险人应严格履行保险合同的约定，在发生保险事故后依约承担相应保险责任。本案中，保险人与投保人签订的保险合同已成立并生效，根据保险法第十五条的规定，即便保险合同尚在犹豫期内，但在无法律规定或保险合同另有约定的情况下，保险人无权主张解除合同；另，保险人未依法就案涉免责条款履行相应提示告知及说明义务，故应对此承担不利后果。</中华人民共和国民事诉讼法></中华人民共和国民事诉讼法>

2021-10-23

视点 | 关于脱密期协议的合法性分析

       随着经济社会的快速发展，企业之间的商业竞争越来越激烈，在这样的背景之下，商业秘密成为了每个企业重点保护对象，越来越多的企业为了防止自己的商业秘密泄露，往往制定较为严格的保密机制，防止因泄密行为损害公司的利益。因此，越来越多的用人单位在劳动合同中加入了“脱密期”条款，或者单独与员工签订“脱密期协议”，以此来达到保护企业商业秘密的目标，那么用人单位与员工签订的脱密期协议是否有效呢？本文将通过司法实践中的典型案例来加以分析。   一  脱密期的含义及其构成要件          脱密期是指用人单位可以约定掌握商业秘密的员工在离职之前必须提前通知用人单位，并为用人单位再工作一定期限，等该期限届满后，涉密员工才可以正式离职，在这段时间之内，用人单位将涉密员工调岗至无需保密的部门工作。因此，脱密期实质上属于“提前通知期”，是用人单位为保护商业秘密而采取的一种方式。   根据脱密期的上述定义可以看出，脱密期可以从以下三个层面进行理解：          适用对象：脱密期制度仅适用于确实需要保守企业秘密的员工。由于脱密期制度在一定程度上排除了员工的权利，所以必须有充分的必要性才能获得认可，实践当中个别企业为了防止员工流失，随意约定脱密期，这样很可能因为缺乏必要性而被法院认定为无效。          脱密措施：即调整其工作岗位,变更劳动合同中相关内容。          期限要求：不超过6个月。根据原劳动部《关于企业职工流动若干问题的通知》和一些地方性法规对脱密期限作出的规定，均要求为不超过6个月。   二  脱密期协议的合法性分析          从上述脱密期的定义中我们可以发现，脱密期规定的离职时间与《中华人民共和国劳动合同法》第三十七条规定“提前三十日书面通知（试用期内提前三日通知）”的离职时间相悖。根据我国《劳动合同法》第37条规定“劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同。劳动者在试用期内提前三日通知用人单位，可以解除劳动合同”。《劳动合同法》第37条是法律赋予劳动者单方解除劳动合同的权利，是法律赋予劳动者自主择业就业的权利，任何单位和个人不得干涉，而用人单位与劳动者约定的脱密期往往要长于30天，这是否属于对劳动者单方解除合同权的限制呢？换句话说，用人单位与劳动者签署超过30天以上的脱密期协议是否符合法律规定？对于该问题司法实践中有两种不同的观点，一种观点是认为脱密期约定有效；另一种是认为脱密期约定无效。   1.司法观点一：劳动者与用人单位约定的脱密期不能成为妨碍劳动合同解除的事由，不影响双方劳动关系的解除          法律依据：《劳动合同法》第三十七条规定：“劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同。劳动者在试用期内提前三日通知用人单位，可以解除劳动合同”。          案例1：四川省成都市中级人民法院在(2014)成民终字第537号民事判决书中认为“本案中，樊宏于2012年11月12日向前锋公司提交了书面的辞职报告，并于2012年12月27日按前锋公司要求签署了《离岗／离职保密承诺书》后离职，解除了与前锋公司的劳动关系。樊宏解除与前锋公司的劳动关系符合法律规定，双方的劳动关系已于2012年12月27日解除。……本院认为，本案中，樊宏解除劳动关系的行为符合我国劳动法律法规的规定，而樊宏是否签署保密承诺书，是否处于脱密期以及是否按照约定履行相应的保密义务等，均不能成为妨碍双方劳动关系解除的事由，不影响双方劳动关系的解除”。          案例2:北京市第三中级人民法院在(2015)三中民终字第07030号民事判决书中认为“劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同。用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明。本案中，段洪涛于2013年12月23日向易观公司提出解除劳动关系，易观公司认可段洪涛工作至2014年1月24日，故易观公司应该按照法律规定向段洪涛出具解除劳动合同的证明。易观公司上诉提出段洪涛未按照劳动合同约定提前6个月书面通知易观公司辞职，易观公司不同意为其出具离职证明的主张并无依据，本院不予支持”。          因此，该司法观点认为“劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同”为《劳动合同法》对保护劳动者辞职权的强制性规定，劳动者提前30天通知用人单位即履行了法定义务，无论劳动者是否签署保密承诺书，是否处于脱密期以及是否按照约定履行相应的保密义务等，均不能成为妨碍双方劳动关系解除的事由，不影响双方劳动关系的解除，即劳动合同的解除不以脱密期履行完毕为前提，“脱密期”规定因违反劳动法的规定而无效。   2.观点二：用人单位可与劳动者自行约定脱密期限，劳动者应遵守其作出的脱密期承诺          相关规定：原劳动部《关于企业职工流动若干问题的通知》（劳部发[1996]355号）第二条规定，“用人单位与掌握商业秘密的职工在劳动合同中约定保守商业秘密有关事项时，可以约定在劳动合同终止前或该职工提出解除劳动合同后的一定时间内(不超过六个月)，调整其工作岗位，变更劳动合同中相关内容”。《劳动合同法》第二十三条第一款：“用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项”。          案例1：北京市第二中级人民法院在（2018）京02民终357号民事判决书（用人单位为平安银行股份有限公司北京分行）中认为“徐小茜于2016年10月17日向平安银行北京分行邮寄书面辞职报告，平安银行北京分行于2016年10月18日收到。已生效的京西劳人仲字[2017]第466号裁决书认定平安银行北京分行、徐小茜约定六个月脱密期合法合规，双方劳动关系应自脱密期满后解除。双方均认可的《承诺函》已载明，本人提出解除劳动合同后的六个月的期间为本人的脱密期，故一审法院认定双方劳动关系于2017年4月19日解除，平安银行北京分行应为徐小茜出具解除劳动合同证明、办理档案及社会保险转移手续，并无不当”。           案例2：上海市浦东新区人民法院在（2016）沪0115民初1291号民事判决书（用人单位为招商银行股份有限公司上海分行）中认为“脱密期是指用人单位可以约定掌握商业秘密人员在离职之前必须提前通知用人单位，并为用人单位再工作一定期限，该期限届满，员工才可以正式离职。在这段时间之内，用人单位可以把员工调动至不需保密的部门工作，以确保员工不再接触新的商业秘密，因此，脱密期的实质为提前通知期。我国现行的劳动合同法规定劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同。但劳动合同法没有明确规定用人单位不得设定脱密期。原告与被告在履行劳动合同期间，签订脱密期不超过6个月的《脱密协议书》，系双方经过协商并在平等自愿的基础上达成的共识，该约定是双方真实意思表示，原告和被告理应遵守、按约履行”。          案例3：河北省高级人民法院在（2020）冀民申5887号民事裁定书（用人单位为河北银行股份有限公司石家庄分行）中认为“双方当事人签订的劳动合同书、保密协议系其真实意思表示，没有违反法律法规关于合同无效的效力性规定，双方均应当严格按照合同的约定履行各自的义务。其中双方对于脱密期的约定，系指劳动者在离职之前提前通知用人单位，用人单位将该劳动者调到不需保密的部门工伤，脱密期满才可正式离职，该约定未违背法律法规的强制效力性规定，也符合社会用工现状”。          因此，该司法观点认为《劳动合同法》第三十七条规定并未禁止企业与员工约定脱密期，提前三十日通知期是期限的下限而非上限。且关于脱密期的约定是在双方平等自愿的基础上达成的共识，该约定系双方的真实意思表示，员工有权处分自己的解除权，双方理应遵守、按约履行。   3.观点分析          由上述案例可知，在不同的案件裁判中脱密期约定的效力是存在争议的，上述的两种观点都有其存在的依据。          其中认为脱密期约定有效的主要是基于：第一，劳动部于1996年10月31日发布的《关于企业职工流动若干问题的通知》的规定，其仍现行有效，而且北京市人民政府于2001年12月24日发布的《北京市劳动合同规定》，上海市人民代表大会常务委员会2001年11年15日上海市劳动合同条例及上海市劳动和社会保障局于2004年1月5日发布的《关于实施<上海市劳动合同条例>若干问题的通知(二)》，江苏省人民代表大会常务委会于2013年1月15日发布的《江苏省劳动合同条例（2013修订）》等部分省市也对其作出了明确规定，所以脱密期约定是符合规定的；第二，脱密期的约定是员工与用人单位平等协商的结果，是双方真实的意思表示，所以采脱密期约定有效的观点。          其中认为脱密期约定无效的，主要是基于法律层级和法律效力的考量。第一，从法律层级角度，根据《立法法》第八十八条的规定“法律的效力高于行政法规、地方性法规、规章”，关于员工离职“提前通知期”的相关规定中法律层级最高的应为《劳动合同法》，所以应以《劳动合同法》第三十七条的规定，适用提前三十日的通知期（试用期内提前三日通知）。《劳动合同法》第三十七条的规定，是对劳动者赋予的法定权利，即只要依《劳动合同法》的规定期限提前通知用人单位，即享有解约权。低于法律层级的法规，不能剥夺和改变法律赋予劳动者的权利；第二，从法律效力的角度，《劳动合同法》于2008年生效，《关于企业职工流动若干问题的通知》于1996年生效，北京、上海的地方性法规均于2008年之前生效。根据新法优于旧法，上位法优于下位法的原则，《劳动合同法》兼具新法和上位法的特质，所以应适用《劳动合同法》规定，采脱密期约定无效的观点。          笔者认为，保护商业秘密是用人单位的正常经营需要，法律需在用人单位和员工的利益间取得最大限度的平衡，脱密期制度如果由劳资双方协商确定，并不存在破坏这种平衡的因素，笔者认为脱密期制度并未违法，但目前司法实践中对于是否支持通过脱密期约定延长劳动者主动辞职的提前通知期，难以得出唯一、确定的结论。虽然以脱密期限制劳动者主动辞职期限并没有以法律法规的形式得以明确肯定，但是如用人单位与劳动者通过协商一致的方式作出约定的，该约定并不当然无效，还应考虑用人单位是否确有通过脱密期保护商业秘密合法性及合理性，脱密期间的工资有无降低等因素。   三  脱密期期间的工资奖金可否“薪随岗变”？          关于脱密期内的工资奖金可否“薪随岗变”这个问题，还是要具体结合当地人力资源部出台的规章制度来分析，但目前为止绝大部分地区的规章制度并未对此问题予以明确，例如原劳动部出台的《关于企业职工流动若干问题的通知》第二条仅规定了用人单位可以与员工签订不超过六个月的脱密期，但是并未对脱密期可否薪随岗变进行规定，北京市人民政府出台的《北京劳动合同规定》第十八条和上海市人大常委会出台《上海市劳动合同条例》第十五条同样如此。还有一些地方性法规规定脱密期内的工资由用人单位和员工协商确定，例如《江苏省劳动合同条例》第二十七条规定：用人单位可以与其在劳动合同或者保密协议中，就劳动者要求解除劳动合同的提前通知期以及提前通知期内的岗位调整、劳动报酬作出约定。除此之外，还有些地方性法规明确规定用人单位不得降低员工在脱密期的劳动报酬，例如青岛市人力资源和社会保障局发布的《关于规范劳动关系有关问题的意见》（目前该文件已失效但有参考意义）第19条规定：用人单位与负有保密义务的劳动者在劳动合同中约定保守商业秘密和与知识产权相关的保密事项时，可以约定在劳动合同终止前六个月内，调整其工作岗位，变更劳动合同中相关内容，但用人单位不得降低劳动者的劳动报酬。          因此，关于员工在脱密期间的工资奖金是否</上海市劳动合同条例>

2021-10-19