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2022-08
导读：本文以证券虚假陈述民事案件作为背景下，研究关于信息披露制度中信息重大性的认定标准。笔者认为其信息重大性是信息披露制度与证券虚假陈述民事案件赔偿范围的基石。笔者认为信息重大性的认定标准应当以证券市场中价格波动作为衡量的主要标准。 证券市场本质是一个信息交汇场，各种信息充斥其中，信息的及时、对称、完整、真实是投资者进行投资的基础，也是维护证券市场平稳运行的关键。证券市场中投资者作为涉及信息的被动接受者，导致了相对于上市公司的弱势地位。因此将信息置于监督之下，规定与之相关的披露制度就显得尤为重要。2002年12月最高人民法院颁布了《最高人民法院关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》（以下简称“若干规定”），这标志了我国正式通过民事赔偿的方式迫使上市公司诚信经验，严格遵守信息披露制度。 “虚假陈述”在《Black’s Law Dictionary》中的含义为“某人以语言或其他方式向他人表达情形与真实事实不相符的行为；对事实不真实的表达；不正确的或者虚假的陈述。这一陈述如果被他人采信，会导致其内心想法对特定状况作出与真实事实偏差的理解。”证券市场中的“虚假陈述行为”是针对相关上市公司履行法律法规等文件规定的信息披露义务而设定的规范性法律概念，即《若干规定》第17条将证券虚假陈述定义为“证券市场虚假陈述，是指信息披露义务人违反证券法律规定，在证券发行或者交易过程中，对重大事件作出违背事实真相的虚假记载、误导性陈述，或者在披露信息时发生重大遗漏、不正当披露信息的行为。”其中该法条对于重大事项强调要结合《证券法》第59、60、61、62、72条等相关规定综合认定是否为重大。另外本条对于上述四种行为进行了定义，首先，虚假记载简单的说即指无中生有；第二，误导性陈述是指发布错误信息干扰正常信息，影响投资者判断；第三，重大遗漏是指应当披露缺而不披露；第四，不正当披露其实是一个兜底条款，主要是包括两种，一种是未按法定方式披露，另一种是错误时间段披露。由此可见，《若干规定》对于证券市场中虚假陈述的行为列举式的规定了四种情况，我们可以总结成无中生有、遗漏、误导性披露与不适当披露。但这四种行为有个共同前提，或者说是针对具有披露义务的人，需要将涉及重大事项的信息按照法定程序适时合规的进行披露，因此可以理解为含有义务人重大事件的信息具有重大性，而此种信息则是信息披露制度的基石。 正如前文所述，证券市场本质是一个信息交汇场，各种信息充斥其中，如果对上市公司对本公司所有信息披露这种做法显然是不现实的，如此违背了关于信息披露制度的立法本意，不能达到规范企业行为的作用且会给公司造成巨大负担，从而影响公司正常经营。从投资者角度来说，事无巨细的信息汇总也会让投资者难以甄别有效信息，从而错过投资的最佳时间，导致证券市场丧失应有的活力，因此对于哪些信息需要披露就显得尤为重要了。 那么哪些信息需要披露，核心就是要结合实践中出现的问题以及信息披露制度的立法本意来指定一个标准，对所有信息进行区分。根据《若干规定》第17条“ 对于重大事件，应当结合证券法第五十九条、第六十条、第六十一条、第六十二条、第七十二条及相关规定的内容认定。”以及《最高人民法院关于当前商事审判工作中的若干具体问题》中强调在实体审判方面要正确理解证券侵权民事责任的构成要件。要以传统民事侵权案件的构成要件研究涉及证券案件的重大性，包括行为、过错、结果、因果关系。其中重大性明确指出“是指违法行为对投资者决定的可能影响，其主要衡量指标可以通过违法行为对证券交易价格和交易量的影响来判断。重大性、交易因果关系是为了限制或减轻行为人责任的制度安排。侵权行为不具有重大性或者侵权行为与投资者的交易决定没有因果关系时，行为人不负赔偿责任。”笔者注意到在《若干规定》第17条提到要结合《证券法》相关法条认定，如此表述是否可以理解为《证券法》中的相关法条仅仅作为一个参照，重大信息的概念实际上更为广泛。另外《最高人民法院关于当前商事审判工作中的若干具体问题》对于重大性指出要根据能否影响投资者决定来判断，这种表述同样过于宽泛。笔者认为证券市场的信息披露制度关键在于信息的重大性的认定，之所以相关的法律法规规定相对宽泛，除了重大性信息本身具有抽象性的特点外，更重要的影响头投资者作出决定所依据参考事项过于广泛，且投资者们考虑的角度及方式也存在很大差别，因此难以将重大性标准化。 信息重大性的认定标准如此抽象，那么国外是如何做的，或者换句话来说我们能否借鉴其他国家的标准找出共性为我们提供思路呢？说起美国证券市场重大性问题的认定，那必然会提其TSC案与Basic案，两起案件的具体案情笔者不在此详细介绍了，但是依据这两起案件出现了两种认定标准。即TSC标准又称“投资者决策”是指，重大性取决于理性投资者会被该信息左右。而Basic标准则是在TSC基础上提高了认定门槛，即理性投资者被信息显著形象对现有信息对判断。与美国认定标准的相近的还有日本，日本《金融商品交易法》第5条第1款规定”重大性指可能对投资者判断有重要影响。”与上述两个国家认定标准有显著区别对是以英国为代表的，侧重于尊重专业咨询人士的意见。结合其他国家认定标准，虽然有许多不同，但是有一个比较统一的观点是对于投资决策的影响。 目前我国学术界对于信息的重大性标准也存在分歧，在《证券虚假陈述民事案件规则研究》一书中总结的很好，主要分为三种：第一种，影响投资者决策标准，虚假信息明显影响了理性投资者原本所依赖的参考信息，典型代表为《公开发行证券的公司信息披露内容与格式准则第1号-招股说明书（2015年修订）》；第二种，影响价格标准，即该信息对证券走势价格是否有很大影响，其主要来源于《证券法》第67条所强调的发生可能对上市公司股票交易价格产生较大影响的重大事件，投资者尚未得知时，上市公司应当立即将有关该重大事件的情况附有报告公示义务；第三种则是对于发行人不利影响标准，即以该信息涉及的事项是否对发行人的经营、财务等状况等相关事项产生重大不利影响，来判断其是否具有重大性。典型例子是，有关风险因素可能对发行人生产经营状况、财务状况和只需盈利能力有严重影响的应在招股说明书和募集说明书有关风险提示规则中作出“重大事项提示”。除上述三种观点外，还有些学者提出了“理性投资者标准”、“专家标准”等。 综合国外与我国学术界的观点，可以得出以下结论：一、目前关于证券市场信息披露制度中重大性的认定标准尚未统一；二、虽然观点上不统一，但是主流观点相对集中。笔者认为关于重大性的认定标准要从多方考虑，但是本文研究以证券虚假陈述民事赔偿作为背景。 正如《最高人民法院关于当前商事审判工作中的若干具体问题》强调的证券虚假陈述其本质是侵权案件，是由上市公司对于重大信息虚假陈述导致该支股票在一段时间内产生的不应有的泡沫，该泡沫因事实被揭露而破裂导致该股价下跌导致投资者损失。因此在投资者进行索赔诉讼中有对于上市公司对于重大信息虚假陈述的举证责任，即使以证监会《政处罚决定书》作为证据，但是在整个证券市场中投资者也始终处于弱势地位。另外在证券虚假陈述案件中有一个不可忽视的问题就是时间，因为从陈述日到揭露日再到基准日在实践中往往时间跨度很长，通过重大事项确认上述时间会导致赔偿范围差异很大。作为上市公司应当诚信经营，如实披露信息为投资者提供投资参考，因公司自己的错误行为让投资者买单或者说让投资者分担损失这显然是不符合情理的。 因此笔者认为在确认重大性的认定标准的上应当对于投资者有一定的倾向性而不应提高门槛，如此才能平衡双方地位，尽快消除市场影响。但是倾向性并不是一边倒的支持投资者，如此也不利于市场稳定。笔者认为对于重大性认定标准还要综合其他因素考虑，其中很重要对一点便是虚假陈述的定义，或者说模型。从虚假陈述侵权案的定义结合实践中真实案例，笔者理解的赔偿范围为主要是股价真实走势与虚增股价走势而形成的闭合区域，而这个闭合区域实际便是上文提到的泡沫。根据如此理解我们不难建立证券虚假陈述侵权案的模型。笔者认为其理想的模型闭合交汇点便是虚假陈述日与基准日。因此从模型上可以发现，信息重大性认定标准完全可以直观的反映在模型之上，且该模型相对稳定，而该模型是依据股价的走势所绘制，故笔者认为信息重大性的认定标准应当以股价变化作为衡量标准。
2022-08-16
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2022-08
视点 | 浅析保险合同中的保险价值——以某海损保险索赔案为例
案例简述 A公司有一批铝锭需要通过海运方式销售给B公司，A公司先后与B公司签署《供货合同》，与C海运公司签署《海运合同》，A公司作为被保险人由C海运公司投保与D保险公司订立《保险合同》。后在运输途中船舶发生搁浅沉海导致全部铝锭受损被浸泡在海中。 事故发生前，B公司已经向A公司支付该批铝锭全部价款及运杂费并委托A公司代办运输。A公司也已向B公司开具增值税专用发票。 争议焦点 A公司作为被保险人与D保险公司协商赔付事宜，双方就先予赔偿达成一致的情况下，关于赔偿金额产生争议，主要有以下两方面： （一）保险合同中未明确约定保险价值时，货物的保险价值如何计算； （二）总保险金额中是否应包含增值税部分的赔偿。 法律规定及律师观点 （一）关于货物保险价值的确定 我国《保险法》和《海商法》均有关于货物保险价值、保险金额的规定。其中《保险法》第五十五条规定：“投保人和保险人约定保险标的的保险价值并在合同中载明的，保险标的发生损失时，以约定的保险价值为赔偿计算标准。 投保人和保险人未约定保险标的的保险价值的，保险标的发生损失时，以保险事故发生时保险标的的实际价值为赔偿计算标准。 保险金额不得超过保险价值。超过保险价值的，超过部分无效，保险人应当退还相应的保险费。......” 《海商法》第二百一十九条规定：“保险标的的保险价值由保险人与被保险人约定。 保险人与被保险人未约定保险价值的，保险价值依照下列规定计算：......（二）货物的保险价值，是保险责任开始时货物在起运地的发票价格或者非贸易商品在起运地的实际价值以及运费和保险费的总和；......”。 第二百二十条规定：“保险金额由保险人与被保险人约定。保险金额不得超过保险价值；超过保险价值的，超过部分无效。” 通过上述法律规定可以看出，保险价值有约定的从约定。在保险合同只约定保险金额而未约定保险价值的情况下。首先，应依据《最高人民法院关于审理海上保险纠纷案件若干问题的规定》第一条：“审理海上保险合同纠纷案件，适用海商法的规定；海商法没有规定的，适用保险法的有关规定；海商法、保险法均没有规定的，适用民法典等其他相关法律的规定”。优先适用《海商法》中对货物保险价值的相关规定，即保险责任开始时货物在起运地的发票价格。具体到本案中，《保险合同》中并没有关于价税分离的约定，而投保人C海运公司是以含税发票价格进行的投保，理应得到全额赔付。另外，从交易流程来看，《供货合同》约定的是出卖人代替买受人办理运输，因此出卖人办完托运手续（即货交承运人）时为交付，此时标的物所有权已经发生转移，标的物的价值也已固定。后续A、C、D各方基于《保险合同》达成合意的保险标的，其保险价值也应是货物含税总价款。 （二）总保险金额中是否应包含增值税部分的赔偿 1、从税法角度分析 A公司与B公司之间销售行为已经完毕，且已为对方开具增值税专用发票，若D保险公司不承担增值税税额部分则A公司需要再行开具红字增值税专用发票，但《国家税务总局关于红字增值税发票开具有关问题的公告》第一条规定开具红字增值税专用发票针对的是开票有误或者退回的情形，而A公司在销售行为已完毕且货物沉海的情况下，实际操作中，税务机关已不允许卖方开具红字增值税专用发票。 B公司在支付货款并货交承运人时起已成为货物所有权人，但是其并非被保险人。《海商法》第二百三十七条规定：“发生保险事故造成损失后，保险人应当及时向被保险人支付保险赔偿”，此时A公司有权依据保险合同及上述法律规定向保险人要求赔偿，也可以视为代替B公司主张货损价值。因B公司在销售合同中支付的货款为含税全款，所以D保险公司此时也应赔付含税总保险金额。 若D保险公司主张B公司可以在收到增值税专用发票后抵扣税款而避免损失，本所律师认为从税务角度亦不可行。因为从计税原理分析，增值税是对商品生产、流通、劳务服务中多个环节的新增价值或商品的附加值征收的一种流转税。在货物已经毁损的情况下，所涉货物不可能再向下游流转，增值税链条已经断裂，此时的增值税会实质转化为商品的最终成本由B公司承担，因此D保险公司赔付全额增值税是合理的。 同时，依据《中华人民共和国增值税暂行条例》第十条第（二）款的规定，非正常损失的购进货物，进项税额不得从销项税额中抵扣。《增值税暂行条例实施细则》第24条的规定，非正常损失是指因管理不善造成被盗、丢失、霉烂变质的损失。上述规定属于正列举，虽然所涉货物沉入海中不属于正列举的情形，表面上看可以抵扣增值税，但适用上述规定的大前提是实质购进了货物，购进的货物不仅拥有法律上的所有权，还需实际存在，进行管理，否则就没有上述规定中“管理不善”的基础及前提。因所涉货物已经灭失，依据税法规定B公司收到的增值税专用发票不允许抵扣，因此由D保险公司赔付全额增值税也是合理的。 2、从民商法角度分析 A公司在本次交易中存在三种法律关系，一是与B公司的《供货合同》关系，二是与C海运公司的《海运合同》关系（A公司代替B公司办理海运），三是与D保险公司的《保险合同》关系。 （1）供货合同关系 《民法典》第二百二十四条规定：“动产物权的设立和转让，自交付时发生效力，但是法律另有规定的除外。”《供货合同》约定的是出卖人代替买受人办理运输，因此出卖人办完托运手续（即货交承运人）时为交付，此时标的物所有权已经发生转移。卖方此时的销售环节已经全部完成，所以增值税税额应作为保险价值的一部分予以赔付。 （2）海运合同关系 在A公司与B公司交易完成后，A公司基于《供货合同》约定有代办运输的义务，此时已经是另外一层法律关系。A公司后续代办运输的货值就是含税的总货款（此时已经价税合一），B公司购买的也是含税的该批货物。从这个角度来看，D保险公司也应全额赔付。 （3）保险合同关系 A公司是基于货物需要起运而由C海运公司投保与D保险公司订立保险合同，并以货物含税总价款为总保险金额支付了全额保费。其目的就是在发生保险事件时能够得到保险公司的全额赔付。因此，在保险金额未超过保险价值的情况下，出险后D保险公司有义务按照与投标人和被保险人约定的保险金额履行全额赔付义务。 结语 在一般保险理赔中如果投保人和保险人未约定保险标的的保险价值的，保险标的发生损失时，以保险事故发生时保险标的的实际价值为赔偿计算标准。若涉及海运保险，则优先适用《海事法》第二百一十九条、第二百二十条的相关规定并结合货损实际情况计算货物的保险价值。 关于增值税是否应予赔偿的问题，本所律师认为在交易环节已经完成且保险合同未约定价税分离免除对货物损失增值税部分赔偿的前提下，因货损导致货物无法再向下游流转，购买方此时成为最终消费者而无法抵扣该部分税款，保险公司应予全额赔付填平损失。
2022-08-12
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2022-08
就业协议书作为毕业生毕业后到用人单位就业的就业意向合同，其性质为预约合同；就业协议书约定的违约金条款合法有效；如果约定的违约金过分高于造成的损失，毕业生可以请求仲裁机构或人民法院调减。 一 就业协议书的法律性质 就业协议（又称“三方协议”）是普通高等教育院校应届毕业生、招聘单位和毕业院校三方所共同签订的书面协议。关于就业协议的性质究竟为何，理论界的看法不同，司法实践中的理解也不一致。 1、民事合同说：从就业协议签订的时间、内容及其体现的当事人的法律地位来看，就业协议是一般的民事合同。（相关判例：程立诉比亚迪股份有限公司等返还违约金案） 2、预约合同说：就业协议书是毕业生、学校和用人单位三方关于毕业生将来就业意向的初步约定，是毕业生附期限与条件到用人单位就业（相关判例：俞苏兰与福建省电力有限公司申请劳动争议纠纷再审案） 3、劳动合同说：就业协议是劳动合同的一种特殊形式，就业协议与劳动合同的性质是一致的，其主体意思表示和法律依据也是一致的，应该适用《劳动合同法》。（相关判例：李某某诉天津某学院人事争议案） 4、非合同说：就业协议属于中国特色就业市场转型期的产物，从性质上讲，它既不是公法上的协议，也不是私法上的契约，也不是劳动合同，严格地讲这种三方协议是在‘私人’意思自治的基础上添加了公权力干预的内容。 本文认为，从就业协议书的签订流程来看，就业协议的功能在于学校上报就业计划、用人单位申报进人指标等证明作用等，带有一定的行政管理职能色彩，不具有主体的平等性和意志自由性，和民事合同的基本精神背道而驰。从协议内容看，高校就业协议大多内容相对简单、笼统，确实《劳动合同法》的法定必备条款，因此其法律性质采取“预约合同说”更为合适。 二 就业协议书中违约金条款的效力 1、违约金条款合法有效 就业协议之所以可以约定违约金，原因在于，无论是用人单位还是毕业生，在招聘或求职当中都花费了大量的成本。如果一方肆意违约而没有惩罚，这会降低三方就业协议的效用。就业协议中约定违约责任不受《中华人民共和国劳动合同法》第二十五条的限制。只要违约责任条款不存在《民法典》中无效的情形，即当事人完全民事行为能力意思表示真实且内容不违反法律、行政法规的强制性规定，不违背公序良俗，违约责任条款应当有效。 《民法典》第四百九十五条第二款规定，“当事人一方不履行预约合同约定的订立合同义务的，对方可以请求其承担预约合同的违约责任”。就业协议书对毕业生和用人单位双方发生法律效力，不论其中任何一方违约，都应承担违约责任。 2、违约金条款遵循以下原则： 一是公平原则。《民法典》对民事合同的公平性原则都有相关规定。但是实践当中，不少用人单位利用招聘中的优势地位，只约定毕业生违反或解除三方就业协议的违约责任，不约定用人单位的违约责任，这显然是不公平的。 二是违约金与损失相当的原则。《民法典》第 584 条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”该法第 585 条进一步规定：“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”根据上述规定，违约金的标准要根据一方违约给对方造成的损失来确定，如果畸高或畸低，引发争议后都可以作出调整。 如何认定违约金过分高于损失？“当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为‘过分高于造成的损失’”。 三 就业协议中违约金条款的调减 用人单位在设置违约责任条款时会考虑到条款的威慑作用，因而会设置较高违约金标准，但裁审机构仍然有可能根据公平原则综合考虑毕业生的违约行为后果、用人单位的损失、经济水平、岗位工资等因素，对违约金进行调整。 参考案例：（2021）京0102民初35066号 原、被告签订《某机场股份有限公司国内院校毕业生就业协议书》，约定被告在毕业后到原告公司工作；如因被告原因在2020年3月31日前未能与原告签订三方协议，视为违约，被告应向原告支付违约金5万元；提出解除协议的一方应向另一方支付违约金5万元。 法院认为本案中，根据查明事实，虽然原告未能出示充分证据证明其实际损失已达到或超过5万元，但是现有证据仍能说明原告为招聘被告确实承担了一定的人力、物力成本，在被告因自身原因不同意入职情形下，原告难免会产生实际损失。因原告未能证明实际损失的具体数额，而被告又提出调低违约金的申请，故本院结合双方合同约定、实际履行及过错程度等因素，特别是被告刚毕业不久的情况，酌情确定被告应当承担的违约金数额为2万元。 由于疫情原因，最近2年的校招大多数在线上进行，用人单位线上招聘的成本明显低于现场招聘成本。如果用人单位线上招聘收取的违约金与现场招聘收取的违约金相同，甚至多于现场招聘的违约金，求职学生可以考虑违约金是否过分高于造成的损失。 四 就业协议签订风险提示与建议 签约和解约都应慎重考虑，毕业生和用人单位签约就业协议书时，应注意以下几点： 1、确定招聘单位的正规性，多方求证该公司的真实性及社会声誉，避免上当受骗。 2、具体内容要约定明确。就业协议书如要约定违约金，请务必写清楚数额，而非模糊的“经济损失”或“待定”，如果单位明确表示没有违约金，也请注明或者划掉违约金的空格，其他空格同理。 3、签约前请与用人单位明确相关内容，认真考虑后再签字。保留好相应证据，避免所写内容与协商时不符，产生纠纷。 4、签约前，请慎重；签约后，请守信。
2022-08-12
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2022-08
视点 | 浅析股权转让中意向书、预约合同、本约合同之定性与效力
随着科技的迅猛发展和新兴行业的不断兴起，交易规模不断扩大，使得具有各种功能的交易形式日益多样化，实践中往往存在这样一种现象，当事人订立正式合同的条件尚未成熟，但各方又不想错失机会或承担风险，“要约-承诺”这种简单的缔约方式已无法满足市场主体的需求，意向书、预约合同此类意向性协议作为新时期下的缔约方式便应运而生。股权转让是一个复杂性、周期性长的过程，风险存在于交易的整个过程，因此磋商缔约的周期相对较长，双方为了锁定排他性谈判地位、争取更利于自己的合同条件，经常会签订框架协议、认购书、意向书、谅解备忘录、协商纪要等意向性协议，以实现最终签订正式股权转让协议的目的。意向性协议在股权转让中的主要应用场景包括交易双方尚需履行内部决策程序、目标公司存在不确定性、交易标的或交易程序存在限制以及交易事项尚需批准或登记等。 《民法典》第四百九十五条对预约合同的定义和效力作出了一般规定，但并未对意向性协议作出更多规定和解释。通常意向性协议中存在导致其丧失约束力的条款，例如“本协议不具有法律约束力”，此类条款往往代表双方均不希望受到该协议的约束，但某些情况下，意向性协议也具有一定的法律效力。实务中，名为意向性协议，也有可能会被认定为正式合同，本文将简要分析股权转让中意向书、预约合同和本约合同的定性与效力问题。 相关法律法规 《民法典》 第四百九十五条第一款规定：当事人约定在将来一定期限内订立合同的认购书、订购书、预订书等，构成预约合同。 第四百九十五条第二款规定：当事人一方不履行预约合同约定的订立合同义务的，对方可以请求其承担预约合同的违约责任。 第五百条规定：当事人在订立合同过程中有下列情形之一，造成对方损失的，应当承担赔偿责任： (一)假借订立合同，恶意进行磋商; (二)故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况; (三)有其他违背诚信原则的行为。 焦点分析 （一）名为股权转让意向书的合同，是否可根据其内容认定为预约合同或本约合同？ 在股权转让过程中，当事人缔结契约通常存在三个阶段，分别是要约承诺前的磋商阶段、要约承诺中预定将来某一时刻订立正式合同阶段和要约承诺后最终签署本约合同阶段，意向性协议是随着交易过程复杂化出现的先合同状态，但根据合同的实质内容，名为意向书也可能被认定为不同的合同性质，因而影响到法律适用和对合同各方权利义务关系的认定。由于不构成预约的意向书和预约合同都表达了双方将来想要订立正式合同的意愿，实践中区分二者并不容易，通常来说，可以从以下两个方面认定意向书、预约合同和本约合同： 第一，合同目的。合同目的是整个合同的灵魂，合同目的的确定，对合同的签订、履行有着至关重要的价值和意义，这是契约自由的当然要求。意向书表达的是交易意愿，希望继续诚信磋商，一般会有“本意向书应视作仅为磋商之目的而订立的”等条款；预约合同目的在于确保合同主体订立本约，即将来某一时刻订立的正式合同，合同的主要内容就是在未来一定时间之内订立本约合同，通常合同目的不会直接表明，但会通过合同条款来表达该目的，例如“待双方签订正式股权转让协议后”；本约合同目的则在于成立具体的法律关系，即以受让方享受股权承载的标的公司的资产或某种特殊财产性权利，转让方取得相应对价为目的。 第二，合同内容的确定性和完备性。一般来说，意向书的交易内容并不确定，仅是双方谈判过程的记录，属于缔约过程的一部分，为进一步磋商提供参考，意向书要构成预约，就必须在合同条款中明示或者默示其拘束力；预约合同需确定交易对象和订立本约合同的时间，预约合同与意向书的区别之一在于预约合同的实体性条款必须满足明示或者默示的拘束力，而程序性条款必须满足足够的确定性；本约合同的交易对象、内容、期限等各项内容均确定且完备，一般在预约内容相对完备的情况下，理论上有“实为本约说”的观点，例如出现了具体交付标的物的安排，具备了股权转让的主要条款，且合同主体不再另行签订书面合同，而是直接履行的，则可以认定为构成本约合同。但是预约和本约的根本区别仍在于合同中对各方权利、义务内容的约定，如果合同中明确载明合同目的是将来订立本约合同，那么预约不能因内容确定完毕或已部分履行而定性为本约，而是应综合考虑合同内容、磋商行为以及履行事实判定本约是否成立。 总之，区分意向书、预约合同和本约合同的核心标准是当事人的意思表示，合同内容的确定性和完备性只是认定为预约的必要而非充分条件。 （二）违反股权转让中签订的意向书、预约合同和本约合同，分别应承担何种法律责任？ 股权转让意向书中合同主体承担诚信磋商的义务，一般不受法律约束，只能从缔约过失责任的角度来救济，通说认为，缔约过失责任的归责原则是过错责任原则，违反的是先合同义务，其责任形式只能是赔偿损失，且赔偿范围是信赖利益的损失，旨在使非违约方因信赖合同的履行而支付的各种费用得到返还。 预约合同中合同主体应在确定时间内签订正式的股权转让协议，其约束力至本约订立后即终止，一方违反合同约定不履行订立本约合同义务时，其应当承担的法律责任在学界一般存在四个观点：必须磋商说、应当缔约说、区分说以及视为本约说。“必须磋商说”认为只要将来某时刻为签订本约进行了磋商，即为履行了合同义务；“应当缔约说”认为预约债务人负有订立本约的义务，债权人可诉请履行；“区分说”认为具体情况具体分析；“视为本约说”则认为上已具备本约要点的合同，应当直接视为本约。关于预约合同能否强制履行，目前学术界和实务界仍存在较大争议，司法实践中，多数法院不会直接判决当事人强制缔结正式的股权转让协议，主要是因为预约合同的目的在于未来签订正式合同，强制缔约可能违反了意思自治原则和契约自由精神。根据《民法典》第四百九十五条第二款之规定，守约方可以请求违约方承担预约合同违约责任，符合解除条件的，也可主张解除预约合同并赔偿损失。在股权转让中，预约合同违约产生的损失通常表现为：守约方为订立预约合同、准备订立本约合同所支付的费用以及已支付的定金、保证金或类似款项及其利息。但是事实上，很多当事人在预约合同中未约定违约金，权利人较难证明己方的实际损失，也难以证明双方之间的股权转让未能完成系对方违反诚信原则所致。 违反已经生效的股权转让合同，受让人有权要求交付股权并赔偿损失，转让人有权要求收取价款并赔偿损失。实践中，由于预约合同形式的多样性，其与本约合同也容易混淆，例如名称均为“股权转让协议”，基于实质大于形式的原则，也可能被认定为意向书、预约合同或本约合同，如果预约合同具备了本约合同的主要条款，还有可能转化为本约，此时守约方可要求违约方根据合同约定继续履行合同并承担违约责任。 相关案例 （一）最高人民法院(2015)民二终字第143号民事判决书 基本案情：2012年10月，载和公司与蓝鼎公司签订《股权转让意向书》，约定载和公司向蓝鼎公司转让其所持载和矿业公司51%股权，并在意向书签署之日起45日内完成股权转让正式协议的签署；同日，两公司签订《谅解备忘录一》，约定：《意向书》仅作为双方合作意向，其最终的履行，双方将另行签订正式股权转让协议作为依据；其后，蓝鼎公司向载和公司支付1亿元。 2013年4月，蓝鼎公司与载和公司签订《股权转让协议》，约定：载和公司转让载和矿业公司51%股权；两日后，双方又签订《谅解备忘录二》，约定前两日所签《股权转让协议》对双方不具有法律效力；此后，双方未再另行签订正式股权转让协议，蓝鼎公司向法院起诉要求载和公司返还1亿元预付款及利息；载和公司则称双方仍存在股权转让合同关系，要求继续履行合同。 一审法院（安徽省高级人民法院）认为：《股权转让意向书》是双方签约的意向性文件，对双方当事人不具有正式合同的法律约束力，《股权转让协议》系双方为落实《股权转让意向书》相关股权转让的内容而协商一致达成的正式协议。《股权转让协议》一经签订，即取代《股权转让意向书》而成为双方股权转让权利义务关系的依据，《股权转让意向书》亦因此而失效。后双方又签订《谅解备忘录》终止了《股权转让协议》的效力，故双方之间即不存在有效的股权转让合同关系。载和公司据此认为双方之间仍存在有效的股权转让合同关系的主张亦不能成立，据此判决蓝鼎公司胜诉。 二审法院（最高人民法院）认为：《股权转让意向书》中约定在意向书签署之日起45日内，双方按照意向书约定条款完成股权转让正式协议的签署，据此可判断该意向书为预约，是当事人之间约定将来订立本约的合同，其法律约束力主要体现在双方当事人应当基于诚实信用的原则，协商订立本约，对一审判决关于该《股权转让意向书》亦仅是双方签约的意向性文件，对双方当事人不具有正式合同的法律约束力的认定予以纠正；同时，对一审判决关于载和公司应当向蓝鼎公司赔偿利息损失的认定予以维持。 （二）最高人民法院(2018) 最高法民终813号民事判决书 基本案情：诺德公司于2014年2月与天朗公司签订《项目收购协议》，将HD49-1、HD49-2两地块住宅项目转让给天朗公司。2016年2月，起诉要求解除收购协议书。2016年6月，诺德公司与恒大公司签订《股权转让合同》，合同约定在签订后3个月内，诺德公司负责解除收购协议书，并将HD49-1、HD49-2地块作价出资分别成立项目公司A、项目公司B，并将两公司100%股权转让给恒大公司。合同对项目公司及项目地块的相关情况、具体操作程序、包干费总额及支付、双方的权利义务、违约责任等均作出明确约定。2016年12月，诺德公司向恒大公司送达《终止合同通知函》，2017年5月，恒大公司向诺德公司寄送《要求尽快履行合同通知函》，恒大公司遂起诉诺德公司继续履行《股权转让合同》，赔偿违约金5000万元，并赔偿损失24186万元。 一审法院（浙江省高级人民法院）认为：根据《股权转让合同》约定，诺德公司同意在解除收购协议书后，将HD49-1、HD49-2地块作价出资成立项目公司A、B，此为恒大公司受让对应项目公司股权的先决条件，同时，合同还约定，本协议签订后3个月内，诺德公司负责解除收购协议书，“先决条件”、“3个月”应是双方当事人对相关股权转让的前提条件以及相关收购协议书解除的期限作出的约定，而非当事人对案涉股权转让合同生效条件作出的约定，因此该合同合依法确认有效。关于诺德公司主张的案涉合同已经解除，因为恒大公司要求明确回函不同意解除，且无法定解除事由，故该主张并不成立。据此判决诺德公司支付恒大公司违约金5000万元，并赔偿恒大公司损失10000万元。 二审法院（最高人民法院）认为：诺德公司在二审中主张，诺德公司与恒大公司签订的《股权转让合同》系附本约主要条款的预约合同。根据民法基本原理和司法实践中的一贯认识，预约和本约的区分标准，应当根据当事人在合同中的意思表示加以确定。首先，从当事人合同约定的内容来看，案涉《股权转让合同》以项目公司股权为转让标的，在合同签订之时，项目公司A、B均尚未设立，双方均无非常确定的把握；其次，从合同中关于交易操作程序的约定来看，即便诺德公司完成了协议约定的先决条件，交易是否能够完成也存在不确定性，而是取决于恒大公司在尽职调查完成后是否以书面形式确认继续履行。第三，案涉《股权转让合同》虽然约定了恒大公司单方决定是否继续履行的权利，这一单方决定的权利仅能归结为系债权请求权的约定，并不能设定有选择权契约中的形成权，且合同价款等内容也未确定，即便恒大公司在尽职调查完成后同意继续交易，双方对价款仍然存在继续磋商的空间。据此，该合同性质应当认定为预约合同，合同签订后，当事人双方均负有积极促成交易完成、缔结本约合同的义务。本案中，恒大公司除了订立预约合同所支付的费用外，并未向诺德公司支付任何款项，亦未就案涉项目进行任何投入或其他付出，且在本案中不能提供任何证据证明其
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视点 | 浅谈债权人对网签至其名下房屋是否享有所有权或优先受偿权
近几年因新冠疫情等的影响，经济下行压力持续加大，许多中小企业面临融资难的问题，有的甚至采取“非常规”渠道进行融资。比如部分中小房地产企业在房屋开发过程中资金紧张，但其开发的房屋还不具备办理产权证条件，这些企业通过采取将开发的房屋网签或预告登记至出借人名下提供担保的方式进行融资。具体操作方式一般为债务人与债权人签订《商品房买卖合同》，约定将债务人的房屋出售给债权人，并将该《商品房买卖合同》进行网签备案；债权人不向债务人支付购房款，债务人也不向债权人交付房屋；而且通常不具备办理预告登记的条件。如果债务人不能偿还到期债务，作为债权人的出借人是否有权主张房屋所有权或对房屋拍卖、变卖、折价款享有优先受偿权呢。该问题主要涉及让与担保是否成立，下面笔者结合最高人民法院的相关判例进行分析。 一、让与担保制度的相关规定及构成分析 让与担保的概念在司法实务中已长期存在，相关规定先出现在《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定（2020修正）》（以下简称《民间借贷司法解释》）第二十四条；后《全国法院民商事审判工作会议纪要》（以下简称《九民会议纪要》）第71条第一次完整的对让与担保的性质、效力及优先性作出了规定；此后《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>有关担保制度的解释》（以下简称《担保制度司法解释》）对《九民会议纪要》中的让与担保制度做了进一步优化、完善。 《民间借贷司法解释》第二十四条规定：当事人以订立买卖合同作为民间借贷合同的担保，借款到期后借款人不能还款，出借人请求履行买卖合同的，人民法院应当按照民间借贷法律关系审理。当事人根据法庭审理情况变更诉讼请求的，人民法院应当准许。 按照民间借贷法律关系审理作出的判决生效后，借款人不履行生效判决确定的金钱债务，出借人可以申请拍卖买卖合同标的物，以偿还债务。就拍卖所得的价款与应偿还借款本息之间的差额，借款人或者出借人有权主张返还或者补偿。 《九民会议纪要》第七十一条规定：债务人或者第三人与债权人订立合同，约定将财产形式上转让至债权人名下，债务人到期清偿债务，债权人将该财产返还给债务人或第三人，债务人到期没有清偿债务，债权人可以对财产拍卖、变卖、折价偿还债权的，人民法院应当认定合同有效。合同如果约定债务人到期没有清偿债务，财产归债权人所有的，人民法院应当认定该部分约定无效，但不影响合同其他部分的效力。 当事人根据上述合同约定，已经完成财产权利变动的公示方式转让至债权人名下，债务人到期没有清偿债务，债权人请求确认财产归其所有的，人民法院不予支持，但债权人请求参照法律关于担保物权的规定对财产拍卖、变卖、折价优先偿还其债权的，人民法院依法予以支持。债务人因到期没有清偿债务，请求对该财产拍卖、变卖、折价偿还所欠债权人合同项下债务的，人民法院亦应依法予以支持。 《担保制度司法解释》第六十八条第一款规定：债务人或者第三人与债权人约定将财产形式上转移至债权人名下，债务人不履行到期债务，债权人有权对财产折价或者以拍卖、变卖该财产所得价款偿还债务的，人民法院应当认定该约定有效。当事人已经完成财产权利变动的公示，债务人不履行到期债务，债权人请求参照民法典关于担保物权的有关规定就该财产优先受偿的，人民法院应予支持。 通过上述规定可知让与担保成就的两个前提条件：一是，让与担保须将财产的所有权转移至债权人名下；二是，债务人或者第三人与债权人之间达成用债务人或者第三人所拥有的财产来对债务人所负债务到期履行设定担保意思表示的合意。 二、针对提供“担保”的房屋，只办理网签备案未办理预告登记的不构成让与担保，债权人不享有所有权和优先受偿权 笔者搜集整理了一批近期最高人民法院作出的相关裁判文书，现将裁判要旨归纳如下： （一）蔡日东、怀化金顺房地产开发有限公司物权确认纠纷案【（2021）最高法民申1697号】 裁判要旨：让与担保需要债务人或第三人与债权人达成合意，并且债务人或第三人要对所提供财产享有所有权，而房屋的网签备案并非所有权的变更，并不产生让与担保的法律效果。 （二）崔学伟与重庆宝狮置业有限公司普通破产债权确认纠纷案【（2020）最高法民申6918号】 裁判要旨：对案涉房屋享有担保物权的前提是当事人根据合同约定已经完成财产权利变动的公示，形式上已经将财产转至债权人名下。虽然就案涉房屋办理了网签手续，但案涉房屋既未变更登记至债权人名下,也未办理担保物权登记手续，债权人对案涉房屋不享有优先受偿权。根据企业破产法第十六条规定，人民法院受理破产申请后，债务人对个别债权人的债务清偿无效。作为普通破产债权人，无权请求债务人向其交付房屋并办理过户手续。 （三）陈亮与中信信托有限责任公司、昆山红枫房地产有限公司案外人执行异议之诉案【 (2016)最高法民终369号】 裁判要旨：以房屋买卖形式保证借贷债权的实现时,因双方缺乏真实的房屋买卖关系意思表示,在没有举示借贷关系转化为房屋买卖关系的相应证据的情况下,即使双方已经办理房屋预售网签备案,该房屋买受人也不能据此主张排除对该房屋的强制执行。 （四）都匀经济开发区金信源小额贷款股份有限公司、谭家勤民间借贷纠纷案【(2020)最高法民再90号】 裁判要旨：为借款设立的以房屋买卖并办理预售登记备案的担保系非典型担保而非让与担保，不产生物权优先效力。让与担保的设立需要不动产已经完成权利变动的公示，形式上已经将财产转让至债权人名下。但是，本案中案涉房屋仅仅是预售备案登记在平靖和泰德公司名下，并未完成房屋所有权变动，该种关系不属于让与担保。 通过最高人民法院上述裁判文书可以看出，最高人民法院观点是明确的，即：债务人仅将房屋网签备案到债权人名下提供担保，并不产生让与担保的法律效果，债权人对案涉房屋既不享有所有权，也不对房屋拍卖、变卖、折价款享有优先受偿权。对此有部分人员可能会产生疑问，为何《民间借贷司法解释》第二十四条又作出了“当事人以订立买卖合同作为民间借贷合同的担保，…… 按照民间借贷法律关系审理作出的判决生效后，借款人不履行生效判决确定的金钱债务，出借人可以申请拍卖买卖合同标的物，以偿还债务。”的规定，根据该规定“网签”人是否对房屋拍卖、变卖、折价款享有优先受偿权呢，出现该疑问是因为对上述规定理解的不够全面和透彻。因为《民间借贷司法解释》第二十四条并未赋予借款人（即债权人）对买卖合同标的物享有优先权，双方买卖合同的约定并不能产生对抗第三人的物权效力，债权人虽有权请求对买卖合同项下财产进行拍卖、变卖，买卖合同指向的债权人并无优先受偿权。也就是如果该房屋遭到了法院财产保全、执行，或者债务人如果是公司法人且进入了破产清算程序，或者该房屋已实际另售他人，或者有成立在先的买卖合同等情形下，该种仅对房屋办理网签进行所谓的“网签担保”并不具备法定排他性与优先受偿性。 例如上述第四个案例，即(2020)最高法民再90号民事判决书认定：“金信源公司和华盛公司该种交易模式，符合《民间借贷司法解释》第二十四条规定的情形，据此确认华盛公司与案外人泰德公司及平靖签订《商品房买卖合同》并将商品房办理预售备案登记在案外人名下为债务提供担保的行为在各方之间成立非典型担保，金信源公司可在匀海公司未按期偿还案涉1650万元债务的范围内有权申请拍卖华盛公司提供备案登记的案涉82套商品房，就其所得价款实现债权。”该判决虽然认可“网签担保”属于非典型担保，但明确“非典型担保而非让与担保，不产生物权优先效力”。 三、针对提供“担保”的房屋，办理了预告登记的是否不构成让与担保，是否享有优先受偿权存在一定争议 笔者整理归纳了几个认定构成让与担保的相关判例要旨，并做分析如下： （一）曾福元、湖南新国置业发展有限公司合同纠纷案【（2019)最高法民再304号】 裁判要旨：若担保物已经实际交付予债权人或担保物已经变更登记至债权人名下，完成了财产权利变动公示，则根据“举重以明轻”的解释规则，否认债权人的所有权人地位，有限度承认让与担保的担保物权效力，支持债权人关于将担保物拍卖、变卖、折价所得价款优先受偿的权利，既系对当事人意思自治的尊重，亦未对债务人之其他债权人利益造成损害，体现了衡平双方利益的让与担保合同的核心价值。新国公司与曾福元成立借贷法律关系后另行以《商品房买卖合同》办理预购商品房预告登记的行为，实质构成让与担保合同法律关系。 （二）方萍因与纪忠恩、辽阳市隆德房地产开发有限公司案外人执行异议之诉案【(2019)最高法民申1832号】 裁判要旨：方萍认可其与隆德公司签订案涉商品房买卖合同系为担保隆德公司向其借款1000万元的债务履行，即双方的真实意思表示系以案涉房屋为双方之间的借款提供担保，方萍并非案涉房屋的真实买受人，双方不存在真实的房屋买卖关系，而系担保法律关系。担保权人可以通过对担保物的拍卖变卖价款参与分配、主张优先受偿维护自己的合法权益，但不能排除强制执行。 （三）湖南娄底市剑成置业有限公司、李小玲破产债权确认纠纷案【（2019）湘民终870号】 裁判要旨：剑成公司和李小玲签订了《商品房买卖合同》，对案涉15套房屋办理了预告登记后，剑成公司不能将案涉房屋再行出售或者设置其它权利，故该预告登记具有排他效力，起到了一定的财产权利变动的公示作用。现湘华公司到期没有清偿债务，债权人李小玲可以参照法律关于担保物权的规定对案涉房屋处分所得享有优先受偿权。 通过上述判例能够解读出将提供担保的房屋办理预告登记后，虽然债权人对案涉房屋不享有所有权，但对案涉房屋处分所得享有优先受偿权。但是部分学者和实务工作者对此持有不同观点，认为完成财产权利变动是让与担保的构成要件之一，只有满足让与担保的全部构成要件才能称之为让与担保。参考不动产抵押权预告登记制度，上述情况也不够成让与担保，即不动产抵押权预告登记尚且不能产生抵押权设立的法律效果，不能产生债权人对抵押物享有优先受偿权的法律效力，举重以明轻，参考不动产抵押合同，即使做了预告登记，也不产生所有权变动效力。房屋预告登记并不同于房屋产权登记，并未使房屋所有权变更登记至债权人名下，即使办理了预告登记也不构成让与担保，出借人（债权人）不能凭此对买卖合同标的物的拍卖、变卖、折价款优先受偿。 通过上述分析可以看出，在民间借贷领域中广泛存在的“网签担保”并非我国法定物权担保操作方式，用该种方式提供所谓“担保”，对出借人（即债权人）而言难以实现担保的作用，出借人应当充分考虑其中的风险，并谨慎对待。</中华人民共和国民法典>
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一、帮助行为正犯化的概念解读 “帮助行为正犯化”一词在我国的刑法条文中并没有相应的表达，其是在德日刑法语境下而生。德日刑法的帮助行为正犯化类似于我国刑法中的“从犯主犯化”。一方面，我国的主、从犯法律条文规定在刑法第26条、第27条，其条文中“在共同犯罪中起主要作用的是主犯”“起次要作用或辅助作用的是从犯”具有定罪功能，而“按照集团所犯的全部罪行处罚”“应当从轻、减轻或者免除处罚”具有量刑功能。但是在定罪条文中却使用的“主要的”“次要的”“辅助的”等词汇，这一类词汇具有模糊性、不确定性特征，导致在具体的定罪时出现不确定的偏差。若直接按照我国的主从犯概念，将在共同犯罪中起次要作用的帮助行为按照从犯处罚，仍然无法解决共同犯罪中的事实归属分配问题。共同犯罪解决的是事实归属问题，即犯罪行为由哪些人承担的问题，而量刑解决的是责任大小问题。在还没有将所有的犯罪事实放到一起，将犯罪事实归属于各行为人，以完成准确定罪之前，就直接运用主从犯理论讨论量刑问题，极易导致判决不公的现象发生。 而德日刑法中“共犯正犯”概念以构成要件为分类标准，即直接实施构成要件行为的是正犯，间接实施构成要件的是共犯（教唆犯和帮助犯），“共犯正犯”以构成要件区分的明确特征，就消除了我国刑法中以“主要的”“次要的”“辅助的”等词汇分类而带来的不确定性。我国刑法语境中的“主犯从犯化”概念虽既兼具定罪、又兼具量刑功能，但是在实际使用过程中，其定罪功能往往被“正犯共犯”功能所替代，以构成要件为核心，将所有的符合犯罪构成的行为归纳为正犯，将对正犯有加功、助力的行为归纳为共犯，在此基础上对参与犯罪行为的所有人根据分工情况、参与程度划分为主犯、从犯。如此看来，先使用正犯共犯概念完成定罪，再使用主犯从犯概念完成量刑，“正犯共犯、主犯从犯”二者得兼，帮助行为正犯化,即我国的“主犯从犯化”既使用“正犯共犯”作为定罪功能，又使用“主犯从犯”作为量刑功能，是对共同犯罪定、量刑的完美解决。 二、帮助行为正犯化的立法实践基础 (一)1997年刑法中帮助行为正犯化的体现 帮助行为正犯化的罪名高达48个之多，主要集中在公共领域犯罪。通过对帮助行为正犯化的立法原因进行分析，发现该立法现象大多是为弥补新型的、对社会具有严重法益侵害性行为的立法空白。在帮助行为没有被正犯化之前，有的犯罪可通过共同犯罪理论惩处，只不过面临着侦查难，取证难以及罪刑不适应的问题，所以给予其正犯化的地位，提高其法定刑；还有一部分犯罪行为是因为在新的时代环境下，帮助行为具有独立性，且其在犯罪中造成的法益侵害性与社会危害性甚至比正犯更加严重，为更好的规避此种犯罪的发生，所以立法上将其作为正犯入罪。下面将详细阐述帮助行为正犯化的立法规律。 三、帮助行为正犯化的立法规律总结 （一）正犯化现象主要存在妨害社会管理秩序领域中 帮助行为正犯化法律条文主要分布在妨害社会管理秩序罪一章中，总共26个，占据整个帮助行为正犯化立法罪名的50％以上，社会管理秩序成为刑法帮助行为正犯化的主要关注方向之一，足见刑法对社会法益保护之重视。 平稳的社会安全、良好的社会秩序是人们赖以生存的环境，也是人们提高生活幸福指数的重要外在保障。社会秩序的混乱、不稳定会严重影响人民的生活。社会法益面对整个社会，其具有共有性、超个人法益性等特点。有了对社会法益的维护，个人法益才会处于安全的外部环境中，个人法益会得到进一步的保护。维护社会法益是保护个人法益的前提，个人法益的保护是维护社会法益的结果，两者相辅相成，浑然天成。将社会管理秩序中相关犯罪的帮助行为通过正犯化的形式提升为正犯，及时惩治犯罪，既能为人类的生存营造一个安宁、有序的社会环境，也能减少社会犯罪对个人犯罪的影响，斩断社会犯罪滋生个人犯罪的链条，减少个人犯罪的发生，从而营造良好的社会秩序。 (二)正犯化行为主要存于“链条化”犯罪中 “链条化”犯罪前后一体化，链条上的环节之间相互联系，但又环节独立，链条前面行为的完成为后面的行为做好铺垫，助力后面环节的顺利实施。以资助危害国家犯罪为例，该行为一般与其他危害国家犯罪行为有密切的联系，前者行为是后者行为的内在动力，后者行为是前者行为的必然结果，前后一体化，链条化。为了减少危害国家安全的犯罪行为的发生，将犯罪链条前端有较大法益侵害性的资助行为规定为犯罪；再如运输假币罪，运输行为与制造、出售、购买假币的行为已经形成一套具有程式化的犯罪流程；再如洗钱罪与毒品、黑社会性质组织等犯罪之间，洗钱罪是这些犯罪的下游犯罪，是其必然结果，而洗钱罪的存在也会滋生上游犯罪的发生；再如针对珍贵濒危的野生动物犯罪，当前已逐渐形成了捕杀—收购—出售的犯罪链条，而运输行为又是实现犯罪链条必不可少的帮助行为，若无运输行为，就无法实现收购、出售行为，则捕杀行为将变得毫无意义。还有诸多其他犯罪，每个犯罪环节都关联其他环节，若缺乏任何环节，整个犯罪行为将不复存在。一般来说，前面的行为滋生后面行为的发生，而后面的行为为前面的行为提供广阔的市场，也助长前面行为的发生。而帮助环节，更是将前后几个行为贯穿起来，促成整个犯罪的实现。故在“链条化”犯罪中，每个环节的作用都举足轻重，单独将链条犯罪中的某一个环节规定为犯罪，提升为正犯，都有利于遏制其他环节犯罪行为的发生。 （三）正犯化行为由“辅助性”变成“主导性”作用 在共犯领域中，帮助行为发挥促进作用，其依赖、加功正犯的行为并产生法益侵害性，其作用和社会危害性均小于正犯。而在正犯化的立法中，帮助行为虽连接其它犯罪行为，但其本身具有独立性，其可以不依赖其他行为产生犯罪性。帮助行为在犯罪过程中发挥主导性作用，决定整个犯罪结果，帮助行为具备独立的法益侵害性。以帮助信息网络犯罪活动罪为例，其帮助对象从传统犯罪的“一对一”特征变成了“一对多”的特征，帮助对象的不特定性无限的扩大了损害后果的发生，使帮助行为的法益侵害性成几千万倍、几亿倍的扩大，社会危害性聚拢、强化，从而使其具备独立的法益侵害性，甚至超过了正犯。如提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪，提供网络系统漏洞的人和根据网络系统漏洞编写木马软件的人往往是具有不同专业分工的人员，这些人员之间也不存在犯罪的意思通谋，前后行为相互独立，互不依赖，不成立共犯，但是前后行为又都具备巨大的法益侵害性，故将其正犯化，给予处罚，避免处罚上的漏洞。 四、小结 帮助行为正犯化立法在我国立法实践中已大量存在，并有不断扩大之趋势，在传统犯罪模式下，帮助犯一般作为“从犯”，在量刑时比照主犯从轻、减轻或免除处罚。但在新型犯罪形式下，帮助犯在共同犯罪中的产生的独立法益侵害性远远大于正犯，为做到罪刑相适应，将其正犯化，给与正犯的法律地位，故帮助行为正犯作为一种立法现象，具有一定的合理性。
2022-08-03
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关于金融不良债权转让后受让人能否主张转让之后的利息，在实践中存在争议。一种观点认为，金融不良债权的转让，应参照普通债权转让的法律规定及裁判规则认定。另一种观点认为，金融不良债权的转让必须区别与普通债权转让，受让人不能主张转让日之后的利息。 案情简介 2018年11月21日，吉林银行股份有限公司吉林江北支行（以下简称吉林银行吉林江北支行）与被告众诚分离机械公司签订借款合同，借款期限为1年，自2018年11月21日至2019年11月20日。 2018年11月21日，被告贯通融资担保公司、百德机械公司、韩哲、孙晓明与吉林银行吉林江北支行分别签订编号为吉林银行股份有限公司吉林江北支行2018年小企保字第29-1号、29-2号、29-3号《保证合同》，自愿为被告众诚分离机械公司借款合同项下全部借款本息及费用的履行承担连带保证责任。 2020年12月3日，吉林银行股份有限公司（以下简称吉林银行）与中国长城资产管理殷份有限公司吉林省分公司（以下简称长城资产公司吉林分公司）签署《吉林银行2020年（第三次）不良资产批量转让（1包）协议》，将吉林银行吉林江北支行对被告众诚分离机械公司、贯通融资担保公司、百德机械公司、韩哲、孙晓明的全部案涉债权转让给长城资产公司吉林分公司，由长城资产公司吉林分公司支付转让价款，并于2020年12月25日在《金融时报》刊登了吉林银行股份有限公司与中国长城资产管理股份有限公司吉林省分公司债权转让暨债务催收联合公告对案涉债权进行了催收。 2021年3月12日，长城资产公司吉林分公司将案涉的全部债权转让给了原告，并签署了《中国长城资产管理股份有限公司吉林省分公司与上海呈帆企业管理合伙企业（有限合伙）债权转让协议》，原告支付了转让价款，并于2021年4月14日，在《金融时报》刊登了中国长城资产管理殷份有限公司吉林省分公司与上海呈帆企业管理合伙企业（有限合伙）债权转让暨债务催收联合公告对案涉的债权进行了催收。 相关规定 最高人民法院〔2009〕19号《关于审理涉及金融不良债权转让案件工作座谈会纪要》（2009年4月3日发布）：“九、关于受让人收取利息的问题，会议认为，受让人向国有企业债务人主张利息的计算基数应以原借款合同本金为准；受让人向国有企业债务人主张不良债权受让日之后发生的利息的，人民法院不予支持。但不良债权转让合同被认定无效的，出让人在向受让人返还受让款本金的同时，应当按照中国人民银行规定的同期定期存款利率支付利息。十二、关于《纪要》的适用范围，会议认为，在《纪要》中，国有银行包括国有独资商业银行、国有控股商业银行以及国有政策性银行；金融资产管理公司包括华融、长城、东方和信达等金融资产管理公司和资产管理公司通过组建或参股等方式成立的资产处置联合体。国有企业债务人包括国有独资和国有控股的企业法人。受让人是指非金融资产管理公司法人、自然人。不良债权转让包括金融资产管理公司政策性和商业性不良债权的转让。政策性不良债权是指1999年、2000年上述四家金融资产管理公司在国家统一安排下通过再贷款或者财政担保的商业票据形式支付收购成本从中国银行、中国农业银行、中国建设银行、中国工商银行以及国家开发银行收购的不良债权；商业性不良债权是指2004年至2005年上述四家金融资产管理公司在政府主管部门主导下从交通银行、中国银行、中国建设银行和中国工商银行收购的不良债权。 最高人民法院关于如何理解最高人民法院法发（2009）19号《会议纪要》若干问题的请示之答复（2009年9月25日 [2009]民二他字第21号）“云南省高级人民法院：你院《关于如何理解最高人民法院法发（2009）19号＜会议纪要＞若干问题的请示》收悉。经研究，答复如下：我院于2009年4月3日发布的法发（2009）19号《关于审理涉及金融不良债权转让案件工作座谈会纪要》（以下简称《纪要》）所要解决的问题实质是如何解决和化解计划经济时期形成的历史遗留问题。其主要目的在于规范金融不良债权转让行为，维护企业和社会稳定，防止国有资产流失，保障国家经济安全。根据《纪要》的精神和目的，涉及非国有企业债务人的金融不良债权转让纠纷案件，亦应参照适用《纪要》的规定。” 最高人民法院《关于非金融机构受让金融不良债权后能否向非国有企业债务人主张全额债权的请示的复函》（2013）执他字第4号“湖北省高级人民法院：（1）非金融机构受让经生效法律文书确定的金融不良债权能否在执行程序中向非国有企业债务人主张受让日后利息的问题，应当参照《最高人民法院关于审理涉及金融不良债权转让案件工作座谈会纪要》的精神处理。（2）根据《纪要》第12条规定，《纪要》不具有溯及力。《纪要》发布前，非金融资产管理公司的机构或个人受让经生效法律文书确定的金融不良债权，或者受让的金融不良债权经生效法律文书确定的，发布日之前的利息按照相关法律规定计算；发布日之后不再计付利息。《纪要》发布后，非金融资产管理公司的机构或个人受让经生效法律文书确定的金融不良债权的，受让日之前的利息按照相关法律规定计算；受让日之后不再计付利息。” 法律分析 本案中债权属于金融不良债权，该金融不良债权转让后，受让人能否主张转让之后的利息？ 根据《关于审理涉及金融不良债权转让案件工作座谈会纪要》第九条规定，受让人向国有企业债务人主张不良债权受让日之后发生的利息的，人民法院不予支持。同时，《关于审理涉及金融不良债权转让案件工作座谈会纪要》第十二条关于该纪要的适用范围有明确的规定，纪要涉及的司法政策有其特定历史背景，系针对特定时间阶段发生的，针对特定主体的金融不良债权转让行为作出的特殊规定。结合本案事实，本案债权转让发生时间为2020年、2021年，吉林银行将债权转让至长城资产公司吉林分公司，长城资产公司吉林分公司于2021年3月，又将债权转让至上海呈帆合伙企业，其具体形式与发生时间均不属于《关于审理涉及金融不良债权转让案件工作座谈会纪要》中规定的政策性不良债权，无法适用《关于审理涉及金融不良债权转让案件工作座谈会纪要》的规定，因此原告受让债权后有权要求被告众诚分离机械公司按照原合同内容之规定给付借款利息及逾期付款利息。 律师提示 金融不良债权的受让人在收购金融不良债权时，应特别注意金融不良债权的相关主体及时间，以便确定合理的收购价格，避免向债务人主张利息得不到支持。
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引言 我国《刑法》第二百零五条规定了虚开增值税专用发票罪，从法律用语上来看，凡是“虚开增值税专用发票”的，即可构成本罪，将此种犯罪构成要件的类型界定为了行为犯。剖析本罪的立法目的，在于惩治虚开增值税专用发票骗取国家税款的行为，以保护两个重要的法益：国家对于增值税专用发票的管理秩序及国家的税收权。早期的司法实践中，犯罪分子虚开增值税专用发票通常是为了骗取国家税款，本罪法律条文用语的表达与罪犯的实际行为是不谋而合的。随着经济社会的发展，实践中出现了大量不以骗取国家税款为目的的虚开增值税专用发票的行为，便造成了法律规范所保护的法益与实际行为所侵犯的法益产生偏差，从而难以虚开增值税专用发票罪定罪处罚的情形，也引起了理论界针对此罪究竟为行为犯还是目的犯、危险犯的争议。 一 虚开增值税专用发票罪相关法律文件 1996年最高法发布《最高人民法院关于适用<全国人民代表大会常务委员会关于惩治虚开、伪造和非法出售增值税专用发票犯罪的决定>的若干问题的解释》，明确规定“虚开增值税专用发票”的行为包括：（1）没有货物购销或者没有提供或接受应税劳务而为他人、为自己、让他人为自己、介绍他人开具增值税专用发票；（2）有货物购销或者提供或接受了应税劳务但为他人、为自己、让他人为自己、介绍他人开具数量或者金额不实的增值税专用发票；（3）进行了实际经营活动，但让他人为自己代开增值税专用发票。该解释同时规定，“虚开税款数额1万元以上的或者虚开增值税专用发票致使国家税款被骗取5千元以上的，应当依法定罪处罚。” 2002年最高法发布《最高人民法院关于审理骗取出口退税刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，其中第三条、第四条、第五条均提及“骗取国家税款”、“造成国家税款损失”的关键要素，即为法律所保护的国家税收权之法益。 2015年《最高人民法院研究室〈关于如何认定以“挂靠”有关公司名义实施经营活动并让有关公司为自己虚开增值税专用发票行为的性质〉征求意见的复函》指出，挂靠方以挂靠形式向受票方实际销售货物，被挂靠方向受票方开具增值税专用发票，不属于虚开增值税专用发票。即便行为人之间不存在挂靠关系，但行为人存在实际经营活动，无骗取税款的主观故意，未造成国家税款损失的后果，也不宜认定为虚开增值税专用发票。 2020年《关于印发<最高人民检察院关于充分发挥检察职能服务保障“六稳”“六保”的意见>的通知》中提到，要依法慎重处理企业涉税案件，把握一般违法行为与以骗取国家税款为目的的犯罪的界限。企业具有实际经营活动，为了虚增业绩、融资贷款等目的，且未造成国家税款损失的，不属于虚开增值税专用发票罪。 二 虚开增值税专用发票罪实务案例与裁判要旨 （一）张某强发回重审无罪案 【最高人民法院发布：人民法院充分发挥审判职能作用保护产权和企业家合法权益典型案例(第二批)】 案情概要：2004年，被告人张某强与他人合伙成立个体企业某龙骨厂，张某强负责生产经营活动。因某龙骨厂系小规模纳税人，无法为购货单位开具增值税专用发票，张某强遂以他人开办的鑫源公司名义对外签订销售合同。2006年至2007年间，张某强先后与六家公司签订轻钢龙骨销售合同，购货单位均将货款汇入鑫源公司账户，鑫源公司并为上述六家公司开具增值税专用发票共计53张，价税合计4457701.36元，税额647700.18元。基于以上事实，某州市人民检察院指控被告人张某强犯虚开增值税专用发票罪。 裁判要旨：最高人民法院经复核认为，被告人张某强以其他单位名义对外签订销售合同，由该单位收取货款、开具增值税专用发票，不具有骗取国家税款的目的，未造成国家税款损失，其行为不构成虚开增值税专用发票罪，某州市人民法院认定张某强构成虚开增值税专用发票罪属适用法律错误。 （二）王超再审改判无罪案 【(2021)鲁刑再4号】 案情概要：原审被告人王超系甲公司职工，同时也有自己的货车经营运输业务。其从甲公司承揽运输业务，给乙和丙公司运输油井水泥。因为结算运费需要为乙公司和丙公司出具具有抵扣税款功能的运输发票，起初被告人王超从税务机关开具发票，开票税率为5.8%。自2010年6月至2010年12月，到郭某开办的丁公司陆续开具2396828元的运输发票，丁公司根据开出的运输发票的票面金额向沂源地税部门缴纳税款，王超向该公司按4.6%交纳开票费。王超后将这些运输发票交与乙公司和丙公司，乙公司和丙公司用上述发票抵扣税款167777.96元。 裁判要旨：被告人王超提供了真实的运输业务，不存在无真实货物交易虚开增值税专用发票的行为，且开具的增值税专用发票都是按照真实的运费数额开具的。其开发票的目的是为了与收货单位结算运费，而不是抵扣税款。被告人王超主观上没有骗取抵扣税款的犯罪故意，客观上既没有用于自己抵扣税款，也没有让他人以此非法抵扣国家税款，没有造成国家税款的损失，不构成虚开用于抵扣税款发票罪。 （三）崔志祥再审改判无罪案 【(2017)鲁02刑再2号】 案情概要：崔志祥、崔宝友与甲公司签订了货物运输承揽合同。崔志祥原在当地地税局开具运输发票提供给甲公司，开票税率为5.8%。后崔志祥于2010年6月至2011年3月，到郭迎开办的乙公司陆续开具1608270元的运输发票，崔志祥向该公司按4.6%税率交纳开票费，崔志祥将这些运输发票交与甲公司，甲公司用上述发票抵扣了112578.9元税款。 裁判要旨：没有骗税目的的找他人代开发票行为与以骗税为目的的虚开犯罪行为的社会危害性不可相提并论，因此，在不能证明被告人有骗取抵扣税款或帮助他人骗取抵扣税款故意的情况下，仅凭找其他公司代开发票的行为就认定构成此类犯罪不符合立法本意，也不符合主客观相一致原则和罪责刑相适应原则。 三 本罪名构成要件的合理限缩 从上述相关法律文件和判例可以看出，虚开增值税专用发票罪的构成要件不仅仅包括虚开的行为，还要求行为人的虚开行为带有骗取国家税款的主观意图，该种主观意图与国家税款损失的后果一起，成为虚开增值税专用发票罪得以出罪的判断标准。如果仅以文义解释的方法去阐述刑法条文的规定，便会使得虚开增值税专用发票罪的入罪范围出现不合理的扩张，导致将虚开增值税专用发票这一前置行政违法行为被纳入刑法的打击范围之中，违反罪刑法定原则和刑法的谦抑性。采用目的解释的方式，将刑法条文规定的含义予以目的性限缩，才能避免刑法所惩治的犯罪行为与所保护的法益之间产生分歧，防止客观归罪，实质实现主客观相统一。 四 结论 虚开增值税专用发票罪纳入刑法后，为保护国家的税收安全与稳定发挥了重要的作用。我国经济经过长时间的发展，市场外部环境较之前发生了形势上的变化，市场参与主体的法治意识也有了不同程度的提高。正如中共中央国务院《关于完善产权保护制度依法保护产权的意见》明确要求，“严格遵循法不溯及既往、罪刑法定、在新旧法之间从旧兼从轻等原则，以发展眼光客观看待和依法妥善处理改革开放以来各类企业特别是民营企业经营过程中存在的不规范问题。” 实践中可关注以下裁判规则：企业存在实际生产经营活动，基于虚增业绩、融资、“做平”账目等目的，虚开增值税专用发票且未进行抵扣，没有造成税款损失，不宜以虚开增值税专用发票罪论处；挂靠关系中，挂靠人以被挂靠人名义对外经营，由被挂靠单位开具增值税专用发票，不具有骗取国家税款的目的，未造成国家税款损失，其行为不宜以虚开增值税专用发票罪论处；另外，存在真实交易但与增值税专用发票无法完全对应的情形下，也不宜以虚开增值税专用发票罪论处。总之，司法实践应以发展的眼光去看待涉税犯罪问题，而不能停滞在唯行为论的裁判意识之中，避免不当惩治和刑罚的随意扩张。 </最高人民检察院关于充分发挥检察职能服务保障“六稳”“六保”的意见></全国人民代表大会常务委员会关于惩治虚开、伪造和非法出售增值税专用发票犯罪的决定>
2022-08-02
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2022-08
内容摘要：别除权是指在破产程序中因债权人就破产企业的特定财产设有担保物权或其他法定特别优先权，可不依破产程序就该特定财产享有优先受偿的权利。从破产企业财产有限性的角度看，别除权人与普通债权人等之间存在着零和博弈，从实践来看破产企业的绝大部分财产都被设定了担保，破产法对普通债权人而言几乎无任何效用，这有悖于破产法作为“非典型私法”兼顾各方利益的共益性。本文旨在分析别除权特征、比较各国关于别除权规定的基础上，从实践角度出发，对我国破产法关于限制别除权方面进行了一些思考并提出了几点建议。 关键词：破产法 别除权 法定优先权 限制 一、别除权概念及特征 别除权是指在破产程序中因债权人就债务人（即破产企业）的特定财产设有担保物权或其他法定特别优先权，可不依破产程序，而就该特定财产享有优先受偿的权利。[1]别除权制度最先在大陆法系国家的破产法中所确立，并随着相关立法的发展而完善。多数学者认为，别除权的实质是民法中的财产担保制度等在破产法中体现，系担保物权等在破产法律体系中的特定称呼。笔者将别除权的具体特征归纳为以下几点。 第一，别除权的来源系担保物权及法定特别优先权。别除权并非破产法新设的一种权利，而是担保法律、物权法律规定的担保物权及其他法定特别优先权在破产法律程序中的映射和运用，其中担保物权即是我国物权法规定的抵押权、质权、留置权，其他法定特别优先权是指为公平地保护某些特殊利益而由法律直接设定，在我国，主要有海商法规定的船舶优先权、民用航空器法规定的航空器优先权、合同法规定的建设工程价款优先权以及消费者购房款优先受偿权等。 第二，别除权的行使和实现是针对破产企业的特定财产。首先，特定财产应权属明确，系破产企业名下的财产，破产企业享有所有权，属于破产财产。其次，特定财产的特定性，该财产的名称、范围、种类等必须经担保合同约定明确，或者可通过法律明确规定推断出具体财产情况，一般而言，特定财产系破产企业的某一项或某几项财产，而非破产企业名下的全部财产。 第三，别除权的行使和实现的独立性。破产法律的一个基本原则是集体清偿所有债权，即所有债权由破产企业的财产变现所得统一清偿，各国破产法律也明确规定破产程序中禁止个别清偿。但别除权的行使是破产法集体受偿的例外，因其设立目的即是保护特殊债权人在破产程序中的利益，保障其担保物权或其他法定特别优先权的实现，且别除权针对的是破产企业的特定财产，对该财产的提前处置与否，理论上不影响其他债权人的利益，故别除权人可不受破产程序的限制[2]，依据物权法等其他法律就特定财产变现并单独受偿。 第四，别除权的行使和实现的优先性。破产法律的另一基本原则是平等清偿所有债权，对于普通债权，必须按照同一比例进行清偿，如无特殊情况，不得超出比例分配财产。别除权的优先性则是突破了破产法平等清偿原则，因别除权人系破产企业特定财产的担保权人或法定优先权人，故对于该特定财产的变现所得的价款，可优先于其他债权人受偿，我国破产法甚至规定可优先于破产费用和共益债务。 我国现行破产法并未直接使用别除权这一概念，而是延用民法中有财产担保的债权人概念，在2007年6月1日实施的新破产法中，明确规定了对破产人特定财产有担保权利的债权人，就该特定财产享有优先受偿权，如第三十七条、第一百零九条[3]等，很大程度上体现了对别除权的认可，但我国破产法对别除权的规定仍处于基本阶段，未对被除权作出全面而细致的规定。 二、限制别除权的法理研究 民法中的物权担保制度与破产法在立法目的、法律宗旨及价值取向上存在着明显的冲突。物权担保制度的立法价值取向是保障担保权人的债权就担保财产的价值优先受偿[4]，其在经济活动中，对于督促债务人守约守信、保障交易安全、维护市场秩序等方面起到了积极有效的作用。产生于正常经济活动中的物权担保制度，在遇到破产制度后便衍生出了别除权，且别除权对破产法律的宗旨、原则及运用上造成了强烈的冲击，使破产企业的特定担保财产的清偿顺序变得特殊而复杂。 别除权对破产法律之间的价值冲突，从破产企业财产有限性的角度看，别除权人与普通债权人等之间存在着零和博弈，蛋糕的数量是有限而确定的，而蛋糕的分配直接导致利益的变动，损益紧密相连。从破产程序概括执行的特点来看，在企业未进入破产程序时，民法上各种私权的行使按照各自的法律规定，在法律处理上不会出现冲突，但是企业进入破产程序后，因各类债权均需在破产程序内概括执行，即破产企业应将债务人的全部财产按照统一程序用于清偿所有应付债权，此时许多民法上的权利便会出现冲突问题，使得破产法在分配有限的财产时做出顺位上的抉择，最典型的便是别除权人与普通债权人之间的冲突。正如许德风教授的经典陈述:在破产程序中，别除权即担保物权的实现，不仅需要制定大量精细复杂的技术规范，更需要作出取舍难断的价值考量。[5] 部分学者认为破产法律作为一门“非典型私法”[6]，在面对民法中的各种私权利时，需要兼顾社会公共利益，对各项私权等级作适度微调，甚至于重新排序。对于该观点，笔者深以为然。首先，公平是法律的基本价值之一，但是要做到法律上绝对的公平是非常困难的，在完善法律公平的道路上，限制个人主义、牺牲个别利益是在所难免的。在破产程序中，当少数别除权人的利益与大多数债权人的利益甚或是社会公共利益冲突时，如充分保护前者利益，势必损害人数众多的普通债权人利益，亦容易导致破产企业结合利用别除权制度、有限责任制度激进发展、转移资产等，造成社会公共利益的减损。因此，法律公平与正义原则应倾向于保护大多数普通债权人的利益或社会公共利益。 另外，在笔者实践参与的某些破产案件中，破产企业的绝大部分财产都被设定了担保，不仅包括土地、房屋等不动产，也包括机械设备等动产，这种情况下，破产法对普通债权人而言几乎无任何效用，却成为别除权人之间进行利益分配的工具。因此，无论从法律理论还是破产业务实践来看，破产法应对担保权人的权利义务进行调整，对别除权进行必要的限制，弱化担保债权对无担保债权的强势地位，如在和解程序、重整程序中设立暂停行使别除权或担保物权制度等，以平衡别除权人与普通债权人之间的利益，体现法律的公平与正义。 在主要的大陆法系国家破产法律中，都对别除权有所限制，并且成为各个国家破产法发展的新趋势，此点也构成了现代破产别除权与非破产程序中的民商事优先受偿权的最大不同。如《德国破产法》第四章“破产财产的管理与变现”第三节“具有别除权的标的”[7]，对别除权标的管理、拍卖主体、期限、变价款的清偿顺位等作出了明确规定，较好的平衡了破产程序与别除权的关系。新《日本破产法》虽取消了别除权的专门章节，但在其第七章“破产财团的变现”中，亦对别除权财产标的、别除权的行使及其约束作出了规定。德国和日本系大陆法系的代表性国家，其破产法对别除权的行使设定了诸多限制，能够有效防止别除权人权益过大导致普通债权人的利益受损，同时最大限度地提高了破产程序的效率。 三、对我国破产法限制别除权的建议 我国现行的破产法未直接采用大陆法系国家破产法“别除权”用语，而是采用英美法系的说法——有财产担保的债权。相比于国外破产法律，我国破产法对有财产担保债权即别除权的规制仍然不够。笔者将我国现行破产法对别除权的限制性规定归纳为以下几点并作简要评析或补充性建议。 第一，规定了管理人对特定担保行为的撤销权。破产法第31条，规定人民法院在受理破产申请前一年内，对没有财产担保的债务提供财产担保的，管理人可请求人民法院予以撤销。该项规定仅适用对主债务追加财产担保的行为，即主债务成立在前而财产担保权成立在后的情况，对于财产担保权与主债权在同一时间形成的情况，管理人无撤销权。但是在经济贸易或金融融资中，绝大部分财产担保权的形成时间与主债权一致，因此，笔者建议将该条规定修改为破产申请前一年内所有对外设定财产担保的行为。 第二，规定质物、留置物取回制度。破产法第37条规定了管理人可以取回质物、留置物，但需清偿债务或提供新的担保。就笔者破产业务实践来看，在破产程序中，质权人、留置权人可随时变现质物、留置物，且一般会快速变现以减小自身损失，这就容易造成质物、留置物变现价值低于市场价格，进而损害普通债权人的利益。因此，笔者建议赋予管理人质物、留置物的强制取回权，即管理人综合考虑质物、留置物状况及取回的成本等，向法院或债权人委员会申请在不损害别除权人利益的前提下，强制取回别除权项下的质物、留置物，以实现破产财产的整体变价，保障破产财产价值的最大化。 第三，规定别除权行权的前提——债权申报及审查制度。根据破产法第48条、第49条、第57条、第59条规定[8]，所有债权人必须向管理人申报债权，并经管理人审查确认，未申报债权的不予认定为债权人，不享有债权人会议的参会权及表决权等，其对担保财产的优先受偿权更无从谈起。该规定实质上系对别除权的属性进行了认定，即别除权首先应属破产债权，别除权人不仅是担保权人，还应该是债权人。但是，别除权人仅为担保权人非主债务关系的债权人的情况下，对别除权人的债权申报及审查制度，我国破产法并未作出明确规定，亦容易造成司法实践的混乱，故笔者建议对该情况出台司法解释予以明确。 第四，规定别除权暂停行使制度。破产法第19条规定了执行中止制度，第75条、第96条第2款分别规定了重整程序、和解程序对担保物权的暂停行使，结合破产法第111条及破产法司法解释二第3条[9]规定可推出管理人对担保财产的变现权。但是，在破产清算程序下别除权是否应暂停行使，破产法未作出明确规定，结合别除权行使的独立性及民法法无禁止即自由的原则，如别除权人要求在破产财产变价或分配之前，对担保财产优先受偿，管理人并无强有力的法定抗辩理由，即使破产法赋予了管理人对担保财产的变现权。因此，笔者建议明确规定破产清算下别除权的暂停行使制度，赋予管理人对担保财产变现时间的掌控权，以有序推进破产清算程序，保障破产财产价值最大化。 第五，规定了别除权的权利基础。破产法第109条规定别除权以财产担保物权为基础，别除权人即是有财产担保的债权人。但是在我国法律体系中，存在些许法定特别优先权，如前文所述，并且该法定特别优先权的权利来源于法律的直接规定。在破产实务中，现行司法观点将法定特别优先权认定为别除权，其行使和实现的方式与别除权无异，但是我国现行破产法对法定特别优先权只字未提，对别除权的产生基础亦没有兜底性规定。因此，笔者建议我国破产法引入别除权概念，完善别除权的权利基础，以体现破产立法的科学严谨性。 注 释： [1]王欣新:“破产别除权理论与实务研究”，《政法论坛》2007年第1期。 [2]范建、王建文：《破产法》，北京：法律出版社2009年版，第146页。 [3]参见《中华人民共和国企业破产法》第三十七条 [4]徐洁著：《担保物权功能论》，北京：法律出版社2006年版，第62页。 [5]许德风：“论担保物权的经济意义及我国破产法的缺失”[J].《清华法学》，2007，(3)。 [6]邹海林、周泽新:《破产法学的新发展》，中国社会科学出版社2013年版，第15-18页。 [7]李飞编:《当代外国破产法》，中国法制出版社2006年版，第68-71页。如无特别说明，本文所提及的有关国外破产法的条文均出自该版本。 [8]参见《中华人民共和国企业破产法》（2007年6月1日生效）相关法条规定，以下如无特别说明，本文所提及的我国破产法的条文均出自该法律。 [9]参见《最高人民法院关于适用《中华人民共和国企业破产法》若干问题的规定(二)》相关法条规定，以下如无特别说明，本文所提及的我国破产法的条文均出自该司法解释。 参考文献： [1]王欣新:“破产别除权理论与实务研究”，《政法论坛》2007年第1期。 [2]范建、王建文：《破产法》，北京：法律出版社2009年
2022-08-02
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