视点 | 合伙企业除名退伙制度法律浅析

根据《中华人民共和国合伙企业法》（下称“《合伙企业法》”），目前合伙企业合伙人退伙的方式主要有：约定合伙期限的退伙、未约定合伙期限的退伙、当然退伙、除名退伙。本文尝试结合法律规定、案例展开分析，从实务角度简析合伙企业除名退伙制度。   一、概念及法律规定   退伙是指在合伙企业存续期间，合伙人退出合伙企业，丧失合伙人资格的法律事实或法律行为。根据《合伙企业法》，目前合伙人退伙的方式主要有约定合伙期限的退伙、未约定合伙期限的退伙、当然退伙、除名退伙。除名退伙是指在合伙企业存续期间，当某一合伙人出现法定事由或者合伙协议约定的事由时，其他合伙人一致同意将该合伙人开除出合伙企业，而使其丧失合伙人资格。《合伙企业法》第四十九条规定的除名退伙法定情形，合伙人有下列情形之一的，经其他合伙人一致同意，可以决议将其除名： （一）未履行出资义务； （二）因故意或者重大过失给合伙企业造成损失； （三）执行合伙事务时有不正当行为； （四）发生合伙协议约定的事由。   对合伙人的除名决议应当书面通知被除名人。被除名人接到除名通知之日，除名生效，被除名人退伙。被除名人对除名决议有异议的，可以自接到除名通知之日起三十日内，向人民法院起诉。   二、除名退伙的情形   1.合伙人未履行出资义务   合伙企业由全体合伙人共同出资设立，如果某一合伙人未履行出资义务，此时，其他合伙人一致同意而将该合伙人开除出合伙企业，法律是允许的。但司法实践中，未全面履行出资义务不属于除名事项。   案例1. （2019）陕10民终14号   本院认为，《镇安县石泉金选厂合伙人决议》是依据《中华人民共和国合伙企业法》第四十九条第一款第一项“未履行出资义务”和《镇安县石泉金选厂合伙协议书》第十六条规定将王明安除名。所谓合伙人“未履行出资义务”是指合伙人拒绝或者不能履行出资义务的情形，如果合伙人履行了部分出资义务，则不属于未履行出资义务的情形。本案中，被上诉人王明安已经按照合伙协议约定履行了部分出资义务，故不符合因未出资而除名情形。《镇安县石泉金选厂合伙协议书》第十六条规定的是违约责任，并非除名的依据。因此，上诉人刘保民、刘瑜瑛作出的将王明安除名的决定不符合法律规定。故刘保民、刘瑜瑛要求确认《镇安县石泉金选厂合伙人决议》与《镇安县石泉金选厂合伙人除名通知书》有效的上诉请求，本院不予支持。   案例2. （2018）京0105民初61438号   本案中，首先，虽乐视公司截至2018年4月24日尚未履行出资义务，但此时距离其出资日期尚有8年之久，韬蕴公司以此主张乐视公司存在未履行出资义务的情形无事实依据，本院不予采信。   类似支持未全面履行出资义务不属于除名事项的裁判案例还有（2016）津0116民初44号、（2014）滨民初字第1030号。   另外，《合伙企业法》第四十九条规定的除名事由还包括“发生合伙协议约定的事由”，如合伙协议将“未全面履行出资义务”的情形约定为合伙人除名事由的，可适用该规定对未全面履行出资义务的合伙人进行除名。   2. 合伙人因故意或者重大过失给合伙企业造成损失   本项除名事由包含两个要件：一是主观要件，即合伙人存在故意或重大过失；二是客观要件，即因为合伙人的故意或重大过失给合伙企业造成损失。《合伙企业法》并未对故意或重大过失的判断标准、损失的判断标准进行明确界定。拟通过下述几个案例探析司法实践的认定标准。   案例1. （2017）琼96民终340号   本院认为，庞建平和黄小杰作出的《陵水中通股东会议》决议是否合法有效，关键在于作出该决议是否符合实质要件和程序要件。根据我国合伙企业法的相关规定，合伙人因故意或重大过失给合伙企业造成损失的，经其他合伙人一致同意，可以决议将其除名；被除名人接到除名通知之日起，除名生效，被除名人退伙；被除名人对除名决议有异议的，可以自接到除名通知之日起三十日内，向人民法院起诉。该决议就实质要件而言，如前所述，庞海川自行撤换张声贤、安排张达平接手英州站点，是综通陵水分公司被处以罚款的根本原因，对此庞海川应承担主要责任，故据此可以认定庞海川的重大过失行为已给合伙企业造成损失，庞海川符合被除名的条件；就程序要件而言，该合伙企业属三人合伙，庞建平、黄小杰共占54.55%多数份额，该决议系庞建平、黄小杰一致同意作出，故亦符合程序要件。综上可以确认，该决议合法有效，自庞海川接到通知之日起除名生效。   案例2. （2020）湘01民终9348号   本院认为：本案的争议焦点是《合伙人决议》是否合法有效的问题。《中华人民共和国合伙企业法》第四十九规定：“合伙人有下列情形之一的，经其他合伙人一致同意，可以决议将其除名： （一）未履行出资义务； （二）因故意或者重大过失给合伙企业造成损失； （三）执行合伙企业事务时有不正当行为； （四）发生合伙协议约定的事由。   本案中，案涉合伙协议有关合伙人除名的约定与上述规定的内容一致。在合伙存续期间，钟治国个人收取采石场3293100元，虽然没有超过《窑前采石场第一次股东会决议》约定的享有的优先借支使用权的范围，但其优先借支使用后，没有按约定期限返还相关款项，影响采石场正常的生产经营，2016年春节前后采石场因拖欠民工工资而被迫停工，钟治国在此期间又不出面协调处理，对此存在重大过错。此外，钟治国以采石场名义对外借款或担保人个债务，在任萍、欧阳熙入伙后未积极处理，导致债权人唐建辉、朱竹青等分别起诉采石场，期间采石场向唐建辉支付了全部案款400万元，给采石场的经营管理造成了困难，钟治国的行为亦应当认定为有重大过失。2016年9月18日，钟治国将车辆开到采石场送料口停放几日，理由是看财务报表遭拒，其行为亦系执行合伙时的不正当行为。因此，任萍、欧阳熙、董正武于2016年9月19日形成《合伙人决议》，以朱婷婷、钟治国挪用、侵占采石场生产资金、货款等违法行为，已给合伙企业造成重大影响和严重损失为由，将朱婷婷、钟治国二人除名，具有法定事由并符合合伙协议的约定。该《合伙人决议》已经其他合伙人一致同意，且已经通过合法合理方式送达到朱婷婷、钟治国，形式与程序均合法有效。朱婷婷、钟治国上诉主张该决议无效，并主张一审判决超出了审理范围，没有事实依据和法律依据，本院不予支持。   案例3. 上海一中院(2018)沪01民终6077号   本案系争除名决议依据的是《有限合伙协议》第二十七条之约定以及《中华人民共和国合伙企业法》第四十九条第一款第二、三项之规定。结合案件查明的基本事实可以确定，立泽公司作为普通合伙人，在执行事务、履行职责中，确实存在诸多不规范、不符合约定、不符合法律之处，主要表现在：力宏合伙企业作为政府机构批准的、与境外投资主体共同实施股权投资的境内主体，其直接投资的项目权属现状与批准证书的记载严重不符，且全部股权均登记在立泽公司的境外关联公司名下；境外项目的股权上设置有质押担保；立泽公司未能即时、充分、完整地向有限合伙人披露项目的基本信息。上述情形以及行为的发生，立泽公司并无证据证实已经获得了有限合伙人的一致同意或认可。立泽公司的上述过失行为，是否已经给力宏合伙企业造成损失，目前虽无最终定论，但是境外投资项目的权属登记存在重大缺陷是客观事实，力宏合伙企业及其新的执行事务合伙人如何处置、如何退出、如何收益等皆存在不确定性，期间必然的成本支出亦是无法避免的。诚然，立泽公司对于力宏合伙企业境外投资实现收益是有贡献的，也是付出勤勉劳务的，但消除当前障碍才能顺利从境外取回全部投资收益，这也是客观事实，中恒智公司、力勤业诚、浩新祥盛在此关键时刻将立泽公司予以除名，似有权衡之下的无奈之举。   司法实践中合伙人在执行事务、履行职责中存在不规范、不符合合伙协议约定、不符合法律规定的行为，容易被认定为存在故意或重大过失。损失大小并无具体金额标准，损失的性质除已经实际发生的损失外，或还包含未来将发生的损失。   3. 合伙人执行合伙事务时有不正当行为   《合伙企业法》对于如何界定不正当行为并无明确规定。根据《合伙企业法》起草修订工作组对该条文的解读，不正当行为是指合伙人在执行合伙事务过程中，侵害合伙企业或其他合伙人的权益，牟取个人私利的行为。如未经合伙人一致同意擅自处分合伙企业的不动产、知识产权；擅自减免他人负债、或擅自解除合伙企业债权项下他人提供的质押担保或抵押担保，私自从事与企业相竞争的经营活动，以及与他人勾结转移合伙企业的财产等行为给合伙企业造成重大损失的情形。笔者亦认为不正当行为需具备对合伙企业及其他合伙人的权益造成损害的客观要件以及谋取私利的主观要件。具体可细分为（1）未履行出资义务行为（2）擅自处理合伙企业事务，比如有限合伙人对外代表有限合伙企业行为、不具有事务执行权的合伙人擅自执行合伙事务的行为、在合伙企业清算前私自转移或者处分合伙企业财产的行为、合伙人对《合伙企业法》规定或者合伙协议约定必须经全体合伙人一致同意始得执行事务擅自处理的行为等等。   案例1. (2020)吉01民终736号   本院认为：关于2019年1月11日二被上诉人作出的除名决定是否有效的问题。《中华人民共和国合伙企业法》第四十九条规定：“合伙人有下列情形之一的，经其他合伙人一致同意，可以决议将其除名， （一）未履行出资义务； （二）因故意或者重大过失给合伙企业造成损失； （三）执行合伙事务时有不正当行为； （四）发生合伙协议约定的事由”。   本案中，《合伙协议书》第二十六条已经明确约定“合伙人不得自营或者同他人合作经营与合伙企业相竞争的业务。非经全体合伙人同意，合伙人不得同本合伙企业进行交易。合伙人不得从事损害本合伙企业利益的活动”，但李华荣家庭成员经营的吉林省隆洋建材有限公司与案涉合伙企业经营范围相同，李华荣亦自述其研发的技术亦以吉林省隆洋建材有限公司及李某某的名义向相关部门申请的专利，加之，合伙企业具有人合性的基本特征，故原审认定李华荣的前述行为违反协议约定，进而认定孙立朝、张林2019年1月11日作出的除名决议有效并无不当。   4. 发生合伙协议约定的事由。   除上述三项除名退伙情形外，合伙协议可以对除名退伙的其他情形进行约定；当发生合伙协议约定的除名退伙事由时，经其他合伙人一致同意，可以将某一合伙人除名。   三、除名退伙的条件及程序   根据《合伙企业法》第四十九条规定，对合伙人除名需要具备以下条件： 1.存在《合伙企业法》第四十九条第一款规定的可以将合伙人除名的事由，或者存在合伙协议约定的可以将其除名的事由。 2.该合伙人除名取得其他合伙人一致同意，并由其他合伙人以书面形式做出了决议。   对于除名退伙的程序问题，笔者认为应该在合伙会议前通知各合伙人（包括拟除名的合伙人）并需要列明合伙人会议的决议事项包括除名合伙人事宜，不能剥夺拟除名合伙人的申辩及解释权，另外，合伙企业法要求必须经其他合伙人一致同意，因此通过文义解释的角度，此处的经其他合伙人一致同意并不区分投资份额的比例，而是严格要求除拟除名合伙人之外的其他合伙人的一致决议。   四、除名的法律效力   根据《合伙企业法》第五十一条第五十二条规定按照退伙时的合伙企业财产状况进行结算，退还退伙人的财产份额。退伙人对给合伙企业造成的损失负有赔偿责任的，相应扣减其应当赔偿的数额。退伙时有未了结的合伙企业事务的，待该事务了结后进行结算。退伙人在合伙企业中财产份额的退还办法，由合伙协议约定或者由全体合伙人决定，可以退还货币，也可以退还实物。   在合伙人的内部法律关系上，退伙的普通合伙人对收到除名决议前的合伙企业债务，承担无限连带责任；退伙的有限合伙人对收到除名决议前的原因发生的有限合伙企业债务，以其退伙时从有限合伙企业中取回的财产承担责任

2022-09-19

视点 | “一房二卖”问题实务处理

笔者近期办理了一起“一房二卖”的案件，本文将通过该案例拓展分析实务中如何处理不同情况下的“一房二卖”及风险防范问题。   基本案情   A公司（2004年注销）于2001年与B公司签订合同并约定购买B公司商品房若干，同年9月，A公司又与C公司签订了《房屋购销协议书》，将其从B公司处购买的上述商品房转卖给C公司用于拆迁安置，其中包括案涉的两套房屋；该合同签订后，C公司按照合同约定向A公司付款，双方随即办理了房屋交付，C公司将上述房屋全部用于职工的拆迁安置，职工随后搬至上述房屋内居住使用至今。之后，A公司迟迟不予办理房屋过户登记手续。2018年11月，C公司才得知B公司已于2005年12月12日将案涉两套房屋办证到吕某的名下。吕某原系A公司职工，B公司于2005年12月22日按照A公司的过户申请，同吕某炮制了两份《商品房买卖合同》，并配合将案涉两套房屋办证到吕某名下。   基于以上事实，C公司遂向法院提起诉讼，要求依法确认B公司与吕某签订的两份《商品房买卖合同》无效。   最终法院经审理认为：B公司系依据A公司申请，与吕某签订两份《商品房买卖合同》，B公司主张与吕某之间不存在房屋买卖合同关系，吕某亦未举证证实其实际履行了房款交付义务，故B公司与吕某之间订立两份《商品房买卖合同》的意思表示不一致，未形成要约、承诺的合意，故判决两份《商品房买卖合同》未成立。   该案实质是A公司进行一房二卖，A公司与吕某恶意串通,B公司在被A公司和吕某隐瞒欺骗的情况下错误地配合其将案涉房屋过户至吕某名下。因庭审中B公司自认与吕某之间不存在房屋买卖合同关系，吕某亦未举证证实其实际履行了房款交付义务，不符合合同的成立要件，故一审判决B公司与吕某之间订立两份《商品房买卖合同》未成立，二审维持了原判。   《民法典》第220条第1款规定：“权利人、利害关系人认为不动产登记簿记载的事项错误的，可以申请更正登记。不动产登记簿记载的权利人书面同意更正或者有证据证明登记确有错误的，登记机构应当予以更正。”自此c公司可持生效判决到不动产登记机构申请更正登记。   一房二卖处理原则   上述案件中，案涉房屋的第二次交易因不存在买卖合意而被判定未成立，在实践中，对于买卖行为而言，总体概括无非涉及正常交易、恶意串通和因其他事由非正常交易三种可能。若要认定恶意串通，一般情况下可以通过证明存在关联关系、低价转让等事实以及运用经验法则来排除正常交易和其他事由。当出卖人与第三人恶意串通另行订立房屋买卖合同后又将涉案房屋卖给第三人时，则要依据善意取得的相关规则去处理，通过事实证据等判断第三人在签订合同时是否系善意（即有无故意或重大过失）、受让价格是否合理、是否登记或交付。   若第三人善意取得涉案房屋的所有权，则原权利人可以依据《民法典》第三百一十一条第二款的规定，向无权处分人请求损害赔偿。同时，根据《最高院关于审理房屋登记案件若干问题的规定》的相关规定，若第三人已经善意取得涉案房屋所有权，法院应当裁定驳回原告对后续转移登记行为的起诉；被诉房屋登记行为违法，但判决撤销将给公共利益造成重大损失或房屋已经被善意取得的，判决确认被诉行为违法，但不撤销登记行为。   实践中，如果数份合同均有效且买受人均要求履行合同的，按照最高人民法院第八次全国法院民事商事审判工作会议纪要的规定，“审理一房数卖纠纷案件时，如果数份合同均有效且买受人均要求履行合同的，一般应按照已经办理房屋所有权变更登记、合法占有房屋以及合同履行情况、买卖合同成立先后等顺序确定权利保护顺位。但恶意办理登记的买受人，其权利不能优先于已经合法占有该房屋的买受人。对买卖合同的成立时间，应综合主管机关备案时间、合同载明的签订时间以及其他证据确定”。   在“一房二卖”的情况下，如果两个涉及共同标的物的合同均已发生法律效力，已经办理房地产登记的优于未办理房地产登记的；均未办理登记，先占有的优于后占有的；均未占有的，先交付全部价款的优于未交付全部价款的。   但是，如果两个涉及同一标的物的合同，其中一个未发生法律效力或被认定无效，该合同买受人不具有对标的物的请求权，当然无法对抗另一合法有效的合同买受人对标的物的请求权。   如何防范“一房二卖”？   建议房屋买受人在签订合同时，应当详细了解房屋的产权状况、房屋使用现状等基本信息，合同签订后，要督促出卖人配合及时办理过户手续。为保障能够取得房屋的所有权可以采取以下措施：   1.办理预告登记   买受人可以依据《不动产登记暂行条例实施细则》第八十五条第一款“有下列情形之一的，当事人可以按照约定申请不动产预告登记：（一）商品房等不动产预售的；（二）不动产买卖、抵押的；（三）以预购商品房设定抵押权的；（四）法律、行政法规规定的其他情形”的规定，在购买商品房时办理预告登记，预告登记具有对外公示效力。   《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉物权编的解释（一）》第十五条第二款规定，具有下列情形的，应当认定不动产受让人知道转让人无处分权：预告登记有效期内，未经预告登记的权利人同意。   买受人办理了预告登记之后，出卖人擅自处分房屋属于无权处分，从而阻却第三人善意取得。   虽然各地登记机构大多针对预售商品房办理预告登记，但实际上对二手房交易也可以进行预告登记。不过有一点值得注意，在进行预告登记后，如果债权消灭或者能够进行不动产登记，预告登记双方应及时到不动产登记机构申请办理转移登记，否则债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起90日内未申请登记的，预告登记失效。由于各种原因而不能申请办理转移登记的，建议双方当事人再次到不动产登记机构申请预告登记，进行延期处理。   2.办理网签备案   网签备案可以让房地产交易更加透明化，充分保护商品房交易的稳定性，不管是新建房屋交易还是二手房屋交易，买受人和出卖人签订过房屋买卖合同之后，均可以到相关部门办理网签备案，备案形成的网签号在网上公布并供相关当事人查询，从而防止“一房二卖”甚至“一房多卖”。

2022-09-16

视点 | 《只此青绿》不只“青绿腰”——关注舞蹈作品知识产权保护问题

《只此青绿》是"庆祝中国共产党成立100周年舞台艺术精品工程"重点扶持作品，2022年1月31日除夕夜，该剧选段登上《2022年中央广播电视总台春节联欢晚会》，该片段让 “青绿腰”成为大众热词，但要看完整版本则必看该舞剧的全国巡演，2022年9月14日该舞剧登陆泉城，有幸在山东大剧院观看了首场演出，方知《只此青绿》并非只有“青绿腰”，而是一部具有完整情节的舞剧。   《只此青绿》通过“展卷、问篆、唱丝、寻石、习笔、淬墨、入画”七个篇章，讲述了一位故宫青年研究员作为“展卷人”，跨越时空深入了解虽名不见经传但又文脉绵延至今的画师王希孟，用舞蹈、音乐、置景、光电投影展现其呕心沥血创作《千里江山图》的过程，表达一部艺术作品诞生依赖于篆刻人、采石获颜料人、养蚕织绢人、制笔人、制墨人和画师不断被淬炼的身心融入，才能创作出一幅时而婀娜妩媚、时而峰峦叠翠、时而逶迤磅礴、时而纸香墨飞、时而满目青山绿水，融浩然之气的千里江山。       不论是《千里江山图》本身还是《只此青绿》舞剧，实际都是呕心沥血创作的结晶和表达，这也正是知识产权应该受到保护原因。2022年5月22日，《只此青绿》导演周莉亚发文质疑浙江电视台少儿频道推出的《双香径》抄袭并冠以原创之名。5月23日，浙江电视台少儿频道发布致歉声明，并将《双香径》下架。   实际上《只此青绿》不仅仅是舞蹈作品，更是一部戏剧作品与舞蹈作品的结合体，其作品性质更为复杂。同时司法实践中认定舞蹈侵权的案例与其他著作权案件相比，数量尚不具有可比性，而且对于舞蹈作品侵权判断也有争议，我们在判断舞蹈作品侵权时似乎过度关注了姿态、动作，而忽视了舞蹈前后连贯一气呵成的过程表达，以及其与声光电结合、妆容、服装、舞台造型设计等的结合，尤其是科技不断发展，AR（增强现实）和VR（虚拟现实）技术的不断融入，使我们应该重新审视舞蹈作品侵权的判断标准。   一、是否需要将舞蹈中共性元素剔除进行比较   涉及舞蹈侵权时，被告往往抗辩将舞蹈共性元素视为公共资源，大量相同舞蹈动作任何舞蹈都可以使用，从而要求剔除舞蹈共性元素。对于此种抗辩有判决予以支持，但并非要求剔除共性元素。比如北京市第二中级人民法院在《祖国你好》秧歌舞侵权案件中“但这些相同的舞蹈动作属于秧歌舞必备的通用动作，任何人均可使用。而且，双方舞蹈作品的整体编排不同，这些相同的舞蹈动作在双方舞蹈作品中出现的时间、出现的顺序、表现形式也不同。”鉴于特定舞蹈训练过程中都会将动作标准化，如果把相同动作作为共性元素剔除，可能双方就没有可对比的地方。但不同动作的连接变化是丰富多彩的，其表达的方式也是多样的，因此，判断舞蹈侵权无需对共性元素剔除，关键要看这些元素的编排、连接及对舞蹈内容思想的表达。   二、侵权比较是逐帧对比还是整体比对   如果逐帧比对，即便是同一舞蹈表演也很难做到完全一致，逐帧对比结果肯定找出大量细节不同，但却忽视了整体表达。因此舞蹈侵权比对原则应当经借鉴商标近似性判断方法，首先进行“整体比对”，将整个舞蹈视为一部完整作品，对于动作的起承、转合、过度、连接进行整体比对，如果构成整体近似，则进一步对两舞蹈关键部分进行“要部比对”，找出各自舞蹈关键部分，看要部动作及连接和情绪内容等表达是否近似，如果近似则可以判断两舞蹈作品构成实质相似。   三、如何判断舞蹈的表达   依据《著作权法实施条例》规定“舞蹈作品，是指通过连续的动作、姿势、表情等表现思想情感的作品。”对待舞蹈作品我们过度关注了舞蹈者的动作、姿势和表情，实际上舞剧《只此青绿》不仅仅表现的是“青绿腰”这种技巧，更多地是通过舞蹈者的相互配合、舞台置景的变换、移动、换位等等表达更丰富的思想内涵，判断舞蹈的表达更应该借鉴北京市第三中级人民法院陈喆（琼瑶）诉余征（于正）《宫锁连城》案件，其保护作品“人物关系、特定的情节以及特定情节串联而成的整体”，对应于舞蹈就是舞蹈编排中领舞、主舞、伴舞关系设定及相互之间的对应位置、互动表达、情节演进过程，同时还要考虑“音乐、服装、灯光与动作结合表达特定的主题和思想情感”（参：北京市海淀区人民法院“千手观音”侵权案件），判断舞蹈表达显然不能仅仅局限于动作、姿势和表情，实质上《著作权法实施条例》对于舞蹈作品定义也是列举性规定，而并未限制舞蹈作品更多的表达方式。   四、舞蹈标志动作或造型如何保护   比如杨丽萍的孔雀舞动作或造型是否可以单独保护呢？的确可以。北京市东城区人民法院云南杨丽萍信息科技发展有限公司与北京心正意诚餐饮管理有限公司等不正当竞争纠纷案件中，法院认为：“对涉案餐厅中央屏风上的涉案图案与《月光》舞蹈作品，前者为静态，后者为动态，涉案图案在舞蹈进行过程中可以找到相应的动作和造型，两者是否构成著作权法意义上的实质性相似，取决于涉案图案对应的动作造型是否属于该舞蹈作品的独创性表达。舞蹈作品系连续性动作构成的动态组合与静态动作、造型之间的有机结合，舞蹈作品的独创性一方面体现于舞蹈动作之间的编排、组合与连接，另一方面还可能体现于具体的舞蹈动作。《月光》舞蹈作品中与涉案图案对应的舞蹈动作结合舞者特定的妆容造型、月光背景，表达了一定思想感情，体现了作者的选择、设计和安排，具有独创性，涉案餐厅使用涉案图案的行为侵害了《月光》舞蹈作品的著作权。”法院认为舞蹈既表现为动态也表现为具体的静态动作的复合，肯定了标志动作或造型的可保护性。   五、接触权利人作品是否为判断侵权的必要前提。   判断侵权是否应以“接触”权利人作品为前提呢？假定被控侵权人没有接触原告作品，而是独立创作完成近似作品，则只能认定为“雷同”作品而非侵权，这一逻辑是与高考雷同卷推断作弊是不同的。但判断被控侵权人是否实际接触比较难，所以一般是按照权利人舞蹈传播的影响力，及被控侵权人接触的可能性去判断，作为原告则应当提供相当的证据予以证实，方能维护己方权利。 判断舞蹈侵权也是一个复杂的过程，需要整体看待舞蹈的整体表达，又要重视其关键独创部分，还要考虑科技元素融入与音乐、舞台设计、服装造型、妆扮产生的特殊效果，这是一个复杂的法律再认识过程。所以，《只此青绿》不只是“青绿腰”……

2022-09-15

视点 | 梳理《中华人民共和国农产品质量安全法（2022年修订）》修改亮点

2022年9月2日中华人民共和国第十三届全国人民代表大会常务委员会第三十六次会议修订通过《中华人民共和国农产品质量安全法》（以下或简称“本法”），自2023年1月1日起施行。其实，《中华人民共和国农产品质量安全法》于2006年4月29日第十届全国人民代表大会常务委员会第二十一次会议通过，2006年11月01日施行，2018年10月26日曾经中华人民共和国第十三届全国人民代表大会常务委员会第六次会议做过一次修订。此次为修订后的重新公布。   此次修订内容较多，并且在立法层面完善了农产品质量安全管理的体系，细化了农产品溯源机制，新增了承诺达标合格证制度，完善监督检查制度，明确了“农户”作为农产品生产经营者的地位并且明确了“农户”违反法律的处理办法和处罚标准，首次将主管部门主要负责人“引咎辞职”作为主管部门违反法律的处理方式。   本次修订参考以往农产品监督管理的相关经验，结合当下互联网及电子商务作为销售渠道的下沉与普及给农产品销售和管理带来的新形势以及新形势下对农产品安全质量的新要求，对整个农产品生产、销售、经营等全流程环节具有极高的指导意义和规范作用。本所律师对本次修订的重点部分进行梳理，以期对农产品生产经营企业及个人提供些许便利。   一 农产品质量安全标准   修订前的《中华人民共和国农产品质量安全法》第二条为“本法所称农产品质量安全，是指农产品质量符合保障人的健康、安全的要求。”本次修订后，第二条改为“本法所称农产品质量安全，是指农产品质量达到农产品质量安全标准，符合保障人的健康、安全的要求。”关于农产品质量安全标准，第五条明确规定“国务院农业农村主管部门、市场监督管理部门依照本法和规定的职责，对农产品质量安全实施监督管理。国务院其他有关部门依照本法和规定的职责承担农产品质量安全的有关工作。”   经查阅农业农村部官方网站，农业农村部下设农产品质量安全监管司，农产品质量安全监管司下设综合处、标准处、监测处、监督处、应急与评估处五个处室，其主要职责为组织实施农产品质量安全监督管理有关工作。指导农产品质量安全监管体系、检验检测体系和信用体系建设。承担农产品质量安全标准、监测、追溯、风险评估等相关工作。农业农村部农产品质量安全监管司会不定期在官方网站公布各类农业标准、安全质量标准以及农业领域管理办法等部门规章。提醒农产品生产经营企业及个人应当时刻关注农业农村部以及农产品质量安全监管司发布的具体信息。       相关重点条文：   第十三条　  国家建立农产品质量安全风险监测制度。   国务院农业农村主管部门应当制定国家农产品质量安全风险监测计划，并对重点区域、重点农产品品种进行质量安全风险监测。省、自治区、直辖市人民政府农业农村主管部门应当根据国家农产品质量安全风险监测计划，结合本行政区域农产品生产经营实际，制定本行政区域的农产品质量安全风险监测实施方案，并报国务院农业农村主管部门备案。县级以上地方人民政府农业农村主管部门负责组织实施本行政区域的农产品质量安全风险监测。   县级以上人民政府市场监督管理部门和其他有关部门获知有关农产品质量安全风险信息后，应当立即核实并向同级农业农村主管部门通报。接到通报的农业农村主管部门应当及时上报。制定农产品质量安全风险监测计划、实施方案的部门应当及时研究分析，必要时进行调整。   第十四条　  国家建立农产品质量安全风险评估制度。   国务院农业农村主管部门应当设立农产品质量安全风险评估专家委员会，对可能影响农产品质量安全的潜在危害进行风险分析和评估。国务院卫生健康、市场监督管理等部门发现需要对农产品进行质量安全风险评估的，应当向国务院农业农村主管部门提出风险评估建议。   农产品质量安全风险评估专家委员会由农业、食品、营养、生物、环境、医学、化工等方面的专家组成。   二 明确监管主体   本次修订明确国务院农业农村主管部门、市场监督管理部门依照本法和规定的职责，对农产品质量安全实施监督管理。县级以上地方人民政府应当依照本法和有关规定，确定本级农业农村主管部门、市场监督管理部门和其他有关部门的农产品质量安全监督管理工作职责。   修订前的文本中曾约定“农产品批发市场”对进场销售的农产品进行质量安全检测，但新法中删去了相关内容，统一由县级以上政府农业农村管理部门进行管理。       相关重点条文：   第五条   国务院农业农村主管部门、市场监督管理部门依照本法和规定的职责，对农产品质量安全实施监督管理。   第六条　  县级以上地方人民政府对本行政区域的农产品质量安全工作负责，统一领导、组织、协调本行政区域的农产品质量安全工作，建立健全农产品质量安全工作机制，提高农产品质量安全水平。   县级以上地方人民政府应当依照本法和有关规定，确定本级农业农村主管部门、市场监督管理部门和其他有关部门的农产品质量安全监督管理工作职责。各有关部门在职责范围内负责本行政区域的农产品质量安全监督管理工作。   乡镇人民政府应当落实农产品质量安全监督管理责任，协助上级人民政府及其有关部门做好农产品质量安全监督管理工作。   三 新增承诺达标合格证制度   本次修订规定农产品生产企业、农民专业合作社应当根据质量安全控制、检测结果等开具承诺达标合格证，承诺不使用禁用的农药、兽药及其他化合物且使用的常规农药、兽药残留不超标等。鼓励和支持农户销售农产品时开具承诺达标合格证。   对于从事农产品收购的单位或者个人应当收取、保存承诺达标合格证或者其他质量安全合格证明，对于从事对收购的农产品进行混装或者分装后销售的，应当按照规定另行开具承诺达标合格证。       相关重点条文：   第三十九条　  农产品生产企业、农民专业合作社应当执行法律、法规的规定和国家有关强制性标准，保证其销售的农产品符合农产品质量安全标准，并根据质量安全控制、检测结果等开具承诺达标合格证，承诺不使用禁用的农药、兽药及其他化合物且使用的常规农药、兽药残留不超标等。鼓励和支持农户销售农产品时开具承诺达标合格证。法律、行政法规对畜禽产品的质量安全合格证明有特别规定的，应当遵守其规定。   从事农产品收购的单位或者个人应当按照规定收取、保存承诺达标合格证或者其他质量安全合格证明，对其收购的农产品进行混装或者分装后销售的，应当按照规定开具承诺达标合格证。   农产品批发市场应当建立健全农产品承诺达标合格证查验等制度。   县级以上人民政府农业农村主管部门应当做好承诺达标合格证有关工作的指导服务，加强日常监督检查。   四 完善监督检查制度，明确监督抽查 应当委托农产品质量安全检测机构   本次修订明确规定监督抽查计划，应当委托符合本法规定条件的农产品质量安全检测机构进行。本次修订对于从事农产品质量安全检测的机构是一个利好。       相关重点条文：   第四十五条　  县级以上人民政府农业农村主管部门和市场监督管理等部门应当建立健全农产品质量安全全程监督管理协作机制，确保农产品从生产到消费各环节的质量安全。   县级以上人民政府农业农村主管部门和市场监督管理部门应当加强收购、储存、运输过程中农产品质量安全监督管理的协调配合和执法衔接，及时通报和共享农产品质量安全监督管理信息，并按照职责权限，发布有关农产品质量安全日常监督管理信息。   第四十六条　  县级以上人民政府农业农村主管部门应当根据农产品质量安全风险监测、风险评估结果和农产品质量安全状况等，制定监督抽查计划，确定农产品质量安全监督抽查的重点、方式和频次，并实施农产品质量安全风险分级管理。   第四十七条　  县级以上人民政府农业农村主管部门应当建立健全随机抽查机制，按照监督抽查计划，组织开展农产品质量安全监督抽查。   农产品质量安全监督抽查检测应当委托符合本法规定条件的农产品质量安全检测机构进行。监督抽查不得向被抽查人收取费用，抽取的样品应当按照市场价格支付费用，并不得超过国务院农业农村主管部门规定的数量。   上级农业农村主管部门监督抽查的同批次农产品，下级农业农村主管部门不得另行重复抽查。   五 明确将农户纳入农产品管理体系中， 并且明确约定农户违反法律规定所 应承担的责任   本次修订在第七章“法律责任”这一部分将“农户”单列出来，明确了农户违反法律所应当承担的责任。如此约定是考虑到农产品生产的实际情况，结合目前互联网及电子商务作为销售渠道的下沉与普及而带来的新情况而规定，符合当下对农产品质量安全管理的要求。       相关重点条文：   第七十条　  违反本法规定，农产品生产经营者有下列行为之一，尚不构成犯罪的，由县级以上地方人民政府农业农村主管部门责令停止生产经营、追回已经销售的农产品，对违法生产经营的农产品进行无害化处理或者予以监督销毁，没收违法所得，并可以没收用于违法生产经营的工具、设备、原料等物品；违法生产经营的农产品货值金额不足一万元的，并处十万元以上十五万元以下罚款，货值金额一万元以上的，并处货值金额十五倍以上三十倍以下罚款；对农户，并处一千元以上一万元以下罚款；情节严重的，有许可证的吊销许可证，并可以由公安机关对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员处五日以上十五日以下拘留：   （一）在农产品生产经营过程中使用国家禁止使用的农业投入品或者其他有毒有害物质； （二）销售含有国家禁止使用的农药、兽药或者其他化合物的农产品； （三）销售病死、毒死或者死因不明的动物及其产品。   明知农产品生产经营者从事前款规定的违法行为，仍为其提供生产经营场所或者其他条件的，由县级以上地方人民政府农业农村主管部门责令停止违法行为，没收违法所得，并处十万元以上二十万元以下罚款；使消费者的合法权益受到损害的，应当与农产品生产经营者承担连带责任。   第七十一条　  违反本法规定，农产品生产经营者有下列行为之一，尚不构成犯罪的，由县级以上地方人民政府农业农村主管部门责令停止生产经营、追回已经销售的农产品，对违法生产经营的农产品进行无害化处理或者予以监督销毁，没收违法所得，并可以没收用于违法生产经营的工具、设备、原料等物品；违法生产经营的农产品货值金额不足一万元的，并处五万元以上十万元以下罚款，货值金额一万元以上的，并处货值金额十倍以上二十倍以下罚款；对农户，并处五百元以上五千元以下罚款：   （一）销售农药、兽药等化学物质残留或者含有的重金属等有毒有害物质不符合农产品质量安全标准的农产品； （二）销售含有的致病性寄生虫、微生物或者生物毒素不符合农产品质量安全标准的农产品； （三）销售其他不符合农产品质量安全标准的农产品。   第七十二条　  违反本法规定，农产品生产经营者有下列行为之一的，由县级以上地方人民政府农业农村主管部门责令停止生产经营、追回已经销售的农产品，对违法生产经营的农产品进行无害化处理或者予以监督销毁，没收违法所得，并可以没收用于违法生产经营的工具、设备、原料等物品；违法生产经营的农产品货值金额不足一万元的，并处五千元以上五万元以下罚款，货值金额一万元以上的，并处货值金额五倍以上十倍以下罚款；对农户，并处三百元以上三千元以下罚款：   （一）在农产品生产场所以及生产活动中使用的设施、设备、消毒剂、洗涤剂等不符合国家有关质量安全规定； （二）

2022-09-13

视点 | 借钱时难还亦难，债权难收方惘然——《民法典》新规则下如何防保证人“脱保”

俗语云“借三不借二，救急不救穷”。凡天灾人祸、红白大事，看病读书均为人生关口，出手相帮雪中送炭，但救急而不救穷，否则就会出现“升米恩斗米仇”，被救济方认为理所当然反而丧失自救能力，最终难救双方翻脸成仇。我们身边不乏因利反目的事例，当然在法律关系中不仅仅限于借贷，实践中各类债权债务关系更为复杂，但实现债权的目的是相同的。所以，为防止债务人丧失偿债能力问题，都会要求提供保证人担保，但保证人“脱保”导致债权难以实现。尤其是《民法典》新保证规则，不仅仅是推定为一般保证如此简单，如果对保证规则中各种“坑”没有明确的识别能力，以为荒唐言，会只剩辛酸泪。   一、《民法典》删除保证范围不明保证人对全部债务承担保证责任规则，债权人应在合同中首先明确保证责任范围，避免约定不明跌入“限缩保证范围”之坑   原《担保法》第21条规定“当事人对保证担保的范围没有明确约定或约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任”。但这一条款在《民法典》合同编第691条未再出现，而是对保证范围进行了列举，并规定“当事人另有约定的，按照其约定”。也就将权利重新交给保证合同双方，由债权人与保证人进行明确的约定，比如仅对主债权承担保证责任，就无法向保证人主张其他损失，甚至在债务人有能力归还本金的情况下，保证合同也可将保证范围限定于“利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用”，作为债权人则需要依据实际情况，确认保证人的保证范围并作出明确约定，避免产生争议，限缩其保证范围。   二、债权人超过保证期间主张权利而导致落入保证人“脱保”之坑   《民法典》第692条规定“保证期间是确定保证人承担保证责任的期间，不发生中止、中断和延长。”债权人只有在保证期间内向保证人主张权利，超出保证期间即“脱保”。兹事体大，问题在于如何确定保证期间的起点和终点，实践中又较为复杂。《民法典》对此作出新的规则解决纷争。   债权人和保证人可以约定保证期间，但约定应当符合法律要求，如果约定保证期间早于主债务履行期限或者相同，视为没有约定；没有约定怎么办？此时的保证期间为“主债务履行期限届满之日起六个月”；主债务履行期限约定不明怎么办？要看债权人请求债务人履行债务的宽限期满之日起算。     这一规则告诉债权人，要明确保证期间的范围，并要合法界定。如果没有约定则需要看主合同中主债务履行期的约定，如果主合同对于履行期同样约定不明，则应保留向债务人请求履行债务的证据，并严格以该日期为起点计算保证期间。如果保证期间起点计算错误，导致保证期间经过，则保证人“脱保”！   三、债权人主张权利应区分一般保证和连带责任保证，跨越“丧失保证债权”之坑。   对于一般保证而言，因需要在债权人起诉并执行债务人仍不能偿还债务情况下，才负担保证责任。因此，债权人需要保证期间内向债务人提起诉讼，在获得执行终结裁定后即可追究保证人责任。此处会出现债权人诉讼时效与保证期间重合问题，债权人诉讼时效一般为3年，但保证期间则一般较短，约定不明时甚至只有6个月。假定为6个月保证期间，债权人却在主债务履行期满之日第7个月提起诉讼，此时因未在保证期间内主张权利导致“脱保”。故《民法典》明确规定：“一般保证的债权人未在保证期间内对债务人提起诉讼或申请仲裁，保证人不再承担保证责任。”对此，债权人不可仅依赖诉讼时效看待问题，必须首先核实保证期间，实务中不可不察，不然导致权利丧失满盘皆输！   对于连带责任保证则不同，如果混淆保证期间和诉讼时效规定，有人会认为既然存在连带责任向谁主张均可。对于时效而言会延续，但保证期间却不会，因为它是不变期间。连带责任保证债权人未在保证期间内向保证人主张担保责任的，债权人丧失保证债权而“脱保”。也就是说连带责任保证，债权人必须单独存在向保证人主张权利的过程，且需要严格按照保证期间而非诉讼时效期间。   四、债权人应区分一般保证和连带责任保证，关注保证债务的诉讼时效，避免“时效”之坑。   保证期间与诉讼时效是不同的规则，二者在保证债务中同时存在，容易混淆。保证期间是保证债权人可以主张保证债权的期间，债权人在该期间内请求保证人承担保证责任是对保证债务第一次请求权的行使；如果保证人拒绝履行保证债务（尤其是在连带责任保证债权人直接请求履行保证债务）之时，债权人就产生了保证债权的二次请求权，此时就是保证债务的诉讼时效。债权人超出该时效期间，则丧失保证债权请求权被法院支持的可能，同样债权无法实现。   五、债权人未经保证人同意变更主债权债务合同，导致跌入“脱保”之坑。   原《担保法》规定，如果未经保证人同意变更主债权债务合同，保证人不再承担保证责任。而《民法典》废除了这一规则，将其调整为，如果减轻债务的，保证人仍对变更后债务承担责任，如果加重债务的，保证人仍在原范围内承担债务，对加重部分不承担保证责任。这一变化实际贯彻合同相对性原则并贯彻了保护债权的基本价值，因主合同变更是债权人与债务人之间合同变化，而保证合同双方是债权人与保证人，自然不能为主合同之外的保证人增设新义务，且该义务只能减轻而不能加重。   需要说明的是，如果主合同债务履行期间作出变更，对于保证人有无影响呢？因未经保证人书面同意，该变更对保证人不产生效力。保证期间计算仍应按照未变更前原合同作为起算点。《民法典》规定“债权人和债务人变更主债权债务合同的履行期限，未经保证人书面同意的，保证期间不受影响。”这“不受影响”四个字已经确定无疑仍按原合同计算保证期间，债权人如果与债务人变更了履行期限，但却没有取得保证人书面同意证据，容易出现认识错误，很显然会导致保证期间起点计算错误，而导致保证期间经过而“脱保”发生，这又是一个债权人容易忽视的天大的“坑”！   以上仅列举债权人容易忽视却导致“脱保”的各种坑，但法律上保证规则盘根错节十分复杂，历来争议不断，债权人、债务人、保证人在各自范围内利用不同的规则相互对抗杀伐。而作为债权人是主合同和保证合同亲历者，一着不慎满盘皆输，丧失的却是真金白银，债权人的确需要法律专业人员帮助去识别，并充分运用法律规则，才能完成一次次的“惊险一跃”，跨越“脱保”之坑！

2022-09-13

视点 | 公路收费权质押的法律性质与案例分析

引言   公路作为公共基础设施，依法归国家所有，公路收费权通常也是作为一项行政性权力由政府依职权进行管理。我国自改革开放以来，为了促进基础设施建设而逐渐发展出了经营性收费公路的建设方式，即政府将一定期限内收费公路的特许经营权依法转让给非政府的经济组织，由其负责整体建设、运营、维护和收费，到期后再将经营权归还。目前我国处于基础设施建设的发展阶段，各类项目工程在建设过程中，资金始终是亟需解决的问题之一。在收费公路的建设过程中，收费公路项目投资人将公路收费权向银行进行质押以获取贷款资金是实践中较为常见的一种融资方式。从法律视角来看，这种收费权的法律性质如何，在实践中又会存在哪些法律风险呢？   公路收费权质押的法律性质   公路收费权作为一种可以带来经济价值的权利，设立质押担保时应当属于权利质权的范畴。我国法律法规将公路收费权认定为应收账款的一种，《动产和权利担保统一登记办法》第三条中对各种应收账款进行了概括性列举：   本办法所称的应收账款包括下列权利：   （一）销售、出租产生的债权，包括销售货物，供应水、电、气、暖，知识产权的许可使用，出租动产或不动产等； （二）提供医疗、教育、旅游等服务或劳务产生的债权； （三）能源、交通运输、水利、环境保护、市政工程等基础设施和公用事业项目收益权； （四）提供贷款或其他信用活动产生的债权； （五）其他以合同为基础的具有金钱给付内容的债权。   由此可见，公路收费权属于该条第三项的内容，符合应收账款的概念，可以适用与应收账款相关的法律规定，如公路收费权质押的设立需要登记。关于公路收费权质押的实现，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>有关担保制度的解释》第六十一条也有以下特别规定：   以基础设施和公用事业项目收益权、提供服务或者劳务产生的债权以及其他将有的应收账款出质，当事人为应收账款设立特定账户，发生法定或者约定的质权实现事由时，质权人请求就该特定账户内的款项优先受偿的，人民法院应予支持；特定账户内的款项不足以清偿债务或者未设立特定账户，质权人请求折价或者拍卖、变卖项目收益权等将有的应收账款，并以所得的价款优先受偿的，人民法院依法予以支持。   公路收费权相较于一般的权利质权也有特殊性。首先，在公路收费权被授权给公路项目投资人的时候，其得以存在的物质基础也就是收费公路还未建成，其可能产生的经济价值只能通过评估等手段得出，而实际的收益只能在通车之后才会实现。其次，当公路建成后公路项目投资人可以通过相关部门批准的公路收费权开始收费时，其价值也不是一次性可以实现的，而是需要在批准的期限内对通行车辆收取通行费用才能实现公路收费权的实际经济价值。所以公路收费权的取得与其经济价值的实现之间存在较长的时间差，是一种期待性权利，也存在收费权最终无法取得或者丧失的风险。   典型案例   公路收费权被收回时质权的处理 【（2020）川民终1514号】   【基本案情】   邻水农行与邻水交发公司签订《最高额抵押担保借款合同》，合同约定邻水交发公司因210国道工程需长期贷款，贷款金额30,000,000元，并用210线邻水境内路段收费权作抵押。2012年12月，四川省人民政府发布《关于取消政府还贷二级公路收费的通告》，在通告的站点公示表中包含邻水210国道的大佛寺收费站。同月，邻水农行、邻水交发公司、邻水县财政局签订《邻水县取消政府还贷二级公路收费还贷（借）款协议》，该协议明确财政部补助资金、省帮助资金到财政局账户后，由邻水交发公司申请拨付，邻水县财政局三个月内按到位资金总额占债务的比例拨付并偿还邻水农行债务。后该不良债权被转让给第三方，第三方向法院主张对该公路收费权的优先受偿权。   【法院观点】   公路收费权可以依法质押。邻水交发公司因建设工程需要将210国道收费权质押给邻水农行，且依法办理了质押登记，双方的质押依法应属有效，质权人就质押享有优先受偿权。《中华人民共和国担保法》第七十三条“质权因质物灭失而消灭。因灭失所得的赔偿金，应当作为出质财产”，本案中，因国家取消政府还贷二级公路收费致质押的收费权灭失，使质权归于消灭，但国家因取消收费权由中央、省级人民政府给予补助金应当作为出质财产。   【评析】   公路收费权被收回时质权随之消灭，但其效力可以及于因收回收费权而产生的补助金，其法理在于担保物权的物上代位性。根据《民法典》第390条，担保期间，担保财产毁损、灭失或者被征收等，担保物权人可以就获得的保险金、赔偿金或者补偿金等优先受偿。   在公路项目建成通车前，公路收费权尚未取得便被政府收回，此时作为质物的收费权失去了产生经济价值的可能性，所以收费权质押自收费权被收回时失去效力。此时已经建成部分的公路并不能产生使用价值，不能算作真正意义上的物，只是作为物的公路的组成部分，其价值仅仅是已建造的工程价值。当政府将公路收费权收回后，应当依据其为已建成部分的实际投入而补偿对方的工程资金。针对这部分补偿款，可以认为普通的动产质押当中，如质押物因灭失、毁损或者征用而获得了赔偿金、保险金或补偿款时，该赔偿金作为代位物应为质权的效力所及。  </中华人民共和国民法典>

2022-09-06

视点 | 破产程序与限高措施的解除

随着国内外经济形势的变化以及优化国内营商环境的需求，推动落后企业兼并重组与出清已成为刚性政策，破产收案也纳入考核指标，破产程序与限制高消费措施之间的法律适用问题愈加突出，相关法律咨询和执行异议代理案件也逐渐增多。但因尚缺乏明确的法律规定，司法实践中意见也并不统一，本文将对债务人进入破产程序后至被宣告破产前，可否解除企业关联人员的限高措施问题进行探讨分析，以期为实务操作提供参考。   一、破产实践中解除企业关联人员限高措施的时间节点   《最高人民法院关于限制被执行人高消费的若干规定》（以下称《限制高消费规定》）第二条第二款规定，“被执行人为单位的，被采取限制消费措施后，被执行人及其法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员、实际控制人不得实施前款规定的行为。因私消费以个人财产实施前款规定行为的，可以向执行法院提出申请。执行法院审查属实的，应予准许。”限制高消费与失信被执行人是两个不同的概念，分别规定在《限制高消费规定》、《最高人民法院关于公布失信被执行人名单信息的若干规定》（以下称《失信被执行人规定》）。具体消费限制包括不得乘坐飞机、列车软卧、轮船二等以上舱位；不得在星级以上宾馆、酒店，夜总会、高尔夫球场等场所消费；不得购买非经营必需车辆；不得旅游、度假；不能境外投资；子女不得就读高收费私立学校等等。一般而言，公司被列入失信被执行人名单且被采取限制消费措施后，其法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接负责人员、实际控制人（以下统称企业关联人员）均可能被法院采取限制高消费措施。   我国《企业破产法》第十九条规定，“人民法院受理破产申请后，有关债务人财产的保全措施应当解除，执行程序应当中止。”但法律并无明确规定企业进入破产程序时，企业关联人员可以解除限制高消费措施，实务中企业关联人员通常自行申请或管理人申请解除限高措施，由人民法院作出处理。但各地法院还没有统一的操作方式，如多数案件在公司被宣告破产、甚至在破产程序终结后才能解除限高措施，少数案件在破产申请受理阶段就可得到法院支持解除。   二、两种意见的分歧所在   （一）反对意见：公司进入破产程序但尚未宣告破产的（或重整计划尚未获批准的），不得解除法代限高措施   1.主要理由与依据   持此种意见的法院，多认为根据最高人民法院关于公布失信被执行人名单信息的若干规定》（以下称《失信被执行人规定》）规定，被执行人被采取限高措施后，只有在三种情形下才可解除限高措施：即被执行人提供担保、申请执行人同意或履行完毕。如果被执行人只是进入破产程序的，尚不属于应当解除限制消费令的法定事由。再者，认为《企业破产法》第十九条规定的本意在于，破产法院受理企业破产案件后，执行法院应中止对债务人财产的民事执行程序，以便破产法院对债务人的全部财产进行统一管理、变价和分配，从而保证全体债权人平等、公平地受偿。因此，该执行中止内容应仅指对债务人财产的查封、扣押、冻结、变现及发还程序，并不包括对债务人其他非财产性的间接执行措施（如限制消费、限制出境等）。   根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第五百一十三条规定,“被执行人住所地人民法院裁定受理破产案件的，执行法院应当解除对被执行人财产的保全措施。被执行人住所地人民法院裁定宣告被执行人破产的，执行法院应当裁定终结对该被执行人的执行。被执行人住所地人民法院不受理破产案件的，执行法院应当恢复执行。”上述规定以裁定宣告破产为终结执行的条件，因为在债务人被宣告破产前，仍存在退出破产程序的可能性。法院作出宣告被执行企业破产裁定时，执行法院就应当对该被执行人裁定终结执行。终结执行后，所采取的包括限制消费令在内的所有执行措施均应解除。   2.案例参考   （1）（2021）沪0105执恢548号：安洪松、北京科拉斯化工技术有限公司买卖合同纠纷执行审查类执行裁定书   裁判要旨：本院认为，被执行人被其住所地人民法院裁定宣告被执行人破产的，法院应当裁定终结对该被执行人的执行。现被执行人破产管理人的申请符合法律规定，故本案执行程序应予终结。   （2）（2019）浙10执复12号：浙江民泰商业银行股份有限公司温岭泽国支行、扬州市汇都家纺有限公司其他案由执行审查类执行裁定书   裁判要旨：本院认为，首先，……如果被执行企业只是进入破产程序的，尚不属于应当解除限制消费令的法定事由。其次，……上述规定以裁定宣告破产为终结执行的条件，是因为破产法院受理破产申请后至宣告破产前，作为被执行人的债务人企业仍有退出破产程序的可能，而一旦退出破产程序，对该被执行人的执行程序就有可能恢复。故此时应当解除的是对该被执行人财产的保全措施，以便破产程序正常进行，而对不影响破产程序正常进行的限制消费措施并不必然也要解除。终结执行后，所采取的包括限制消费令在内的所有执行措施均应解除。最后，本案中，根据查明的事实，执行法院在被执行人汇都公司进入破产程序前即已裁定终结了本次执行程序，而申请执行人的债权至今尚未得到实现，被执行人汇都公司也未被裁定宣告破产。故不存在复议申请人所称的破产清算程序与强制执行程序相冲突的情形，也无法律依据应当对被执行人汇都公司终结执行。复议申请人仅以被执行人汇都公司已进入破产程序，且申请执行人也已申报破产债权为由，要求解除限制消费令，缺乏依据。   （3）（2018）冀06执异158号：安洪松、北京科拉斯化工技术有限公司买卖合同纠纷执行审查类执行裁定书   裁判要旨：本院认为，……虽本院裁定受理保定天威风电叶片有限公司破产案，但尚未作出是否通过重整草案的裁定，也不具备解除限制消费令的条件。   （4）（2018）浙0903执896、898号：张雪芬、李志康请求确认人民调解协议效力执行实施类执行决定书   裁判要旨：现被执行人被宣告破产且本院已裁定案件终结执行。依照《最高人民法院<关于限制被执行人高消费及有关消费的若干规定>》第九条的规定，决定如下：解除对被执行人舟山市海宇水产食品有限公司消费行为的限制。   （二）同意意见：法院作出破产申请受理裁定书后，可解除对被执行人的限制消费措施   1.主要理由与依据   持此种意见的法院，多认为在公司正常运营情况下由法定代表人、高管等决定公司的日常经营、掌握公司资产及负债情况，对具体执行情况能产生较大的影响。而限高规定的制定目的是为了防止其以个人名义使用单位财产消费，或者先以个人财产消费事后公款报销规避司法解释的禁止性规定。在进入破产程序后，债务人财产由管理人接管，企业关联限高人员丧失对企业的控制权，不存在滥用公司财产用于高消费的可能，再对其采取限制消费措施已无督促履行意义；另这也符合《最高人民法院关于在执行工作中进一步强化善意文明执行理念的意见》（以下称《善意执行意见》）对于贯彻善意文明执行理念、避免过度执行的文件精神。   2.案例及文件参考   （1）（2022）鲁11执复19号：张凯、日照宝景汽车销售服务有限公司其他案由执行复议执行裁定书   裁判要旨：本院认为，被执行人日照宝景汽车销售服务有限公司未按执行通知书指定的期间履行生效法律文书确定的给付义务，本院依法对被执行人采取限制高消费措施，异议人在被执行人公司担任监事及经理职务，作为被执行人公司主要负责人，本院依照《最高人民法院关于限制被执行人高消费及有关消费的若干规定》第一条，对其采取限高措施并无不当。如公民、法人或其他组织认为被采取限制消费错误的，可向执行法院提出纠正申请，原法定代表人、主要负责人申请解除对其本人的限制消费措施的，应举证证明其非单位的实际控制人、影响债务履行的直接责任人员。本案中，异议人已向本院提交了其不再担任被执行人公司监事、经理职务以及已与被执行人解除劳动合同关系的证据，且目前被执行人已被进入实质合并重整程序，即使异议人仍然为企业主要负责人，也因被执行人进入合并重整程序，失去了通过对主要负责人限制高消费倒逼被执行人履行债务的作用，从善意文明执行理念出发，依法应解除对异议人的限制消费措施。   （2）（2021）湘0822执监2号：湖南临澧农村商业银行股份有限公司、张家界金豪酒店投资有限责任公司等借款合同纠纷执行监督执行决定书   裁判要旨：申请执行人湖南临澧农村商业银行股份有限公司与被执行人张家界金豪酒店投资有限责任公司、金豪物业管理有限公司金融借款合同纠纷执行一案，本院于2018年7月23日对被执行人张曙光、周长山发布了限制消费令。2021年6月22日桑植县检察院发出桑检民执监[2021]43082200004号检察建议书，建议桑植县人民法院依法解除对周长山、张曙光的限制消费令。本院认为法院已受理了张家界金豪酒店投资有限责任公司破产清算而终结本次执行，从法院对破产财产的清算来看，申请执行人湖南临澧农村商业银行股份有限公司的债权500万元有抵押财产优先予以保障。从善意执行理念出发，应暂时解除对被执行人周长山、张曙光采取的限制消费措施。   （3）（2019）粤01执复247号：张为民、清远市华泰建筑工程有限公司、广州市穗京房地产开发有限公司其他案由执行审查类执行裁定书   裁判要旨：限制消费措施其目的是为了督促以及惩罚被执行人认真落实以及解决其债务清偿的问题。但被执行人进入清算程序后，被执行人穗京公司对外清偿的事务依法由穗京公司清算组接管，穗京公司依法也不能够再对本案申请执行人个别清偿，其法定代表人也失去了督促公司履行义务的权利，对其法定代表人限制消费已无督促履行义务的作用。同时，根据复议申请人张为民提交的材料看，其早已辞去穗京公司的法定代表人，并经过穗京公司股东会决议通过，只是由于多种因素导致其在工商部门没有变更登记而已，且其也并非穗京公司的实际控制人，因此，对穗京公司名义上的法定代表人张为民再行执行限制消费措施已失去实际意义，应予解除。   （4）《广东省高级人民法院关于限制消费及纳入失信被执行人名单工作若干问题的解答》（2020年4月）   二十四、问：被执行人进入破产程序后，人民法院是否应对其解除限制消费措施？   答：人民法院作出破产申请受理裁定书前，不需要解除对被执行人的限制消费措施；作出破产申请受理裁定书后，应解除对被执行人的限制消费措施。   三、破产申请受理后限高措施可解除的可行性分析   作者倾向于认为，限制消费本质上也是执行程序中的一种执行行为，在被执行人进入破产程序后，应一并依法中止。因此，在企业进入破产程序后，因债务人失信而强加在企业关联人员身上的限制消费令应当解除。理由如下：   首先，依据“举重以明轻”的原则，参照《失信名单规定》解除限制高消费措施。《失信名单规定》第10条第1款规定：“具有下列情形之一的，人民法院应当在三个工作日内删除失信信息：（五）因审判监督或破产程序，人民法院依法裁定对失信被执行人中止执行的。”根据该条规定，法院裁定受理破产申请后，失信被执行人可据此申请删除失信信息。而失信名单的制裁范围和威慑力明显高于限制高消费措施，依据“举重以明轻”之法理，在法院受理破产申请后，应当参照《失信名单规定》解除企业关联人员的限高措施。   其次，从立法目的而言，对企业关联人员的限制消费，本身并不是对企业关联人员的惩戒措施，而只是为了防止企业财产被经营者们挥霍和转移，从而增加执行到位的难度。企业一旦进入破产程序，管理人会全面接管企业财产和经营事项，并接受人民法院和债权人的监督，有效管理企业财产，不存在滥用公司财产用于高消费的可能，再限制其个人的私人消费并无法律意义。且《限制消费规定》第3条第2款及《善意文明执行意见》第17条第1款第1项均规定企业关联限高人员因私消费的，不在限制的范围。   再次，破产申请受理后解除企业关联人员的的限制高消费措施，并不会损害债权人利益</关于限制被执行人高消费及有关消费的若干规定></中华人民共和国民事诉讼法>

2022-09-05

行政诉讼视野（七）| 行政诉讼起诉期限

前 言   作为提起行政诉讼的法定要件之一，行政诉讼的起诉期限关乎公民、法人或其他组织能否依法行使诉权，进而维护自己的合法权益，是行政诉讼制度的重要内容。行政诉讼起诉期限不同于民事诉讼时效制度。针对不同类型的行政行为提起的诉讼，起诉期限起算点和期限长度不尽相同，需要准确把握。   一、行政诉讼起诉期限的性质   行政诉讼不适用民事诉讼的诉讼时效制度，而是适用起诉期限制度。行政诉讼的起诉期限是原告向法院提起行政诉讼，寻求司法救济的法定期限。   起诉期限制度不同于诉讼时效制度。首先，一般情况下行政诉讼的起诉期限没有中止、中断的规定，只有起诉期限的耽误以及特定情况下的申请延长。《行政诉讼法》第四十八条规定：“公民、法人或者其他组织因不可抗力或者其他不属于其自身的原因耽误起诉期限的，被耽误的时间不计算在起诉期限内。公民、法人或者其他组织因前款规定以外的其他特殊情况耽误起诉期限的，在障碍消除后十日内，可以申请延长期限，是否准许由人民法院决定。”其次，行政诉讼的起诉期限是法定起诉要件之一，人民法院应依职权主动审查，超过法定期限起诉且无正当理由的，法院应裁定不予受理，已经立案的，裁定驳回起诉。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>的解释》（以下简称《适用解释》）第六十九条规定；“有下列情形之一，已经立案的，应当裁定驳回起诉：……（二）超过法定起诉期限且无行政诉讼法第四十八条规定情形的……”   在(2017)最高法行申 5410 号案中，最高院认为：行政诉讼法上的起诉期限不同于民法上的诉讼时效。行政诉讼法的起诉期限，是法定的起诉条件之一。超过起诉期限的，将丧失进入实体审理的程序权利。由于行政案件属于公法诉讼，涉及公共利益和社会管理秩序的稳定性，所以对起诉是否符合法定条件，包括是否超过法定起诉期限，人民法院应当依职权进行审查，并非当事人不主张人民法院就不予审查的事项。   二、对不同行政行为的起诉期限   （一）对具体行政行为的起诉期限   《行政诉讼法》第四十六条规定：“公民、法人或者其他组织直接向人民法院提起诉讼的，应当自知道或者应当知道作出行政行为之日起六个月内提出。法律另有规定的除外。因不动产提起诉讼的案件自行政行为作出之日起超过二十年，其他案件自行政行为作出之日起超过五年提起诉讼的，人民法院不予受理。”《适用解释》第六十五条规定：“公民、法人或者其他组织不知道行政机关作出的行政行为内容的，其起诉期限从知道或者应当知道该行政行为内容之日起计算，但最长不得超过行政诉讼法第四十六条第二款规定的起诉期限。”《适用解释》第六十四条第一款规定：“行政机关作出行政行为时，未告知公民、法人或者其他组织起诉期限的，起诉期限从公民、法人或者其他组织知道或者应当知道起诉期限之日起计算，但从知道或者应当知道行政行为内容之日起最长不得超过一年。”   1.行政诉讼起诉期限的起算点。根据法条规定，在行政机关告知起诉期限的情况下，起算点为公民、法人或者其他组织知道或应当知道行政行为内容时；未告知的，从知道或者应当知道起诉期限之日起。需要注意的是，行政案件的起诉期限以知道或应当知道行政行为内容之日作为起算时点，而非以知道或应当知道行政行为违法之日作为起算时点[参见(2016)最高法行申 1798 号案];人民法院不能以被诉行政行为落款的日期作为起诉期限的起算点，而应以送达之日的次日作为起算点，来计算公民、法人或者其他组织起诉是否超过法定起诉期限[参见(2015)行监字第 1727 号案]；最长起诉期限的起算点从行政行为作出之日起开始计算。   2.行政诉讼起诉期限长度。根据法条规定，在行政机关告知起诉期限的情况下，行政诉讼的起诉期限同时适用两个期限条件：从公民、法人或者其他组织知道或者应该知道行政行为内容之日起六个月，且不超过最长起诉期限。在行政机关未告知起诉期限的情况下，起诉期限需要同时适用三个期限条件：从公民、法人或者其他组织知道或者应当知道起诉期限之日起六个月，且从知道或者应当知道行政行为内容之日起最长不得超过一年，且不超过最长起诉期限。以上起诉期限需要同时满足，否则会丧失寻求司法救济的权利。   （二）请求确认行政行为无效的起诉期限   确认行政行为无效之诉是否受起诉期限限制，《适用解释》第九十四条规定：“公民、法人或者其他组织起诉请求撤销行政行为，人民法院经审查认为行政行为无效的，应当作出确认无效的判决。公民、法人或者其他组织起诉请求确认行政行为无效，人民法院审查认为行政行为不属于无效情形，经释明，原告请求撤销行政行为的，应当继续审理并依法作出相应判决；原告请求撤销行政行为但超过法定起诉期限的，裁定驳回起诉；原告拒绝变更诉讼请求的，判决驳回其诉讼请求。”第一百六十二条规定：“公民、法人或者其他组织对2015年5月1日之前作出的行政行为提起诉讼，请求确认行政行为无效的，人民法院不予立案。”   在（2020）最高法行再341号案中，最高院认为：“重大且明显违法的行政行为即无效行政行为，自始、绝对无效，不因时间推移而具有合法效力。当事人对2015年5月1日之后作出的行政行为可以随时提起确认无效请求，不受起诉期限限制。同时，为避免出现当事人滥用确认无效诉讼请求以规避起诉期限制度的情况，原告一方应当对被诉行政行为属于无效情形举证，被告一方亦可提出证据否定对方主张。人民法院应当对行政行为是否属于无效情形进行审查，认为行政行为属于无效情形的，则不受起诉期限限制；认为行政行为不属于无效情形的，人民法院应当向原告予以释明。经释明，原告变更请求撤销行政行为的，人民法院应当继续审理并审查是否符合撤销之诉的起诉期限规定，超过法定起诉期限的，裁定驳回起诉；原告拒绝变更诉讼请求的，判决驳回其诉讼请求。”所以，确认行政行为无效之诉不受起诉期限限制。   （三）对行政不作为的起诉期限   《行政诉讼法》第四十七条规定：“公民、法人或者其他组织申请行政机关履行保护其人身权、财产权等合法权益的法定职责，行政机关在接到申请之日起两个月内不履行的，公民、法人或者其他组织可以向人民法院提起诉讼。法律、法规对行政机关履行职责的期限另有规定的，从其规定。公民、法人或者其他组织在紧急情况下请求行政机关履行保护其人身权、财产权等合法权益的法定职责，行政机关不履行的，提起诉讼不受前款规定期限的限制。”《适用解释》第六十六条规定：“公民、法人或者其他组织依照行政诉讼法第四十七条第一款的规定，对行政机关不履行法定职责提起诉讼的，应当在行政机关履行法定职责期限届满之日起六个月内提出。”   根据法条规定，起诉依申请的行政不作为，诉讼期限的起算点为行政机关履行法定职责期限届满之日，履行期限除法律法规另有规定的，原则上为接到申请之日两个月，起诉期限为起算点起六个月。但对于行政机关依职权履行法定职责情形下的起诉期限问题，现行法律尚无明确规定。一般情况下，只要行政机关依职权应履行的法定职责仍然合法有效存在，行政机关即持续负担作为义务，该作为义务不因行政机关怠于履行而消灭。行政机关对其依职权应履行的法定职责，亦不因行政相对人的履行申请而转变为依申请应履行的法定职责，也即此种情形并不适用《行政诉讼法》第四十七条所规定的起诉期限[参见（2020）最高法行再332号]。   （四）对行政复议决定的起诉期限   《行政诉讼法》第四十五条规定：“公民、法人或者其他组织不服复议决定的，可以在收到复议决定书之日起十五日内向人民法院提起诉讼。复议机关逾期不作决定的，申请人可以在复议期满之日起十五日内向人民法院提起诉讼。法律另有规定的除外。”《中华人民共和国行政复议法》第三十一条规定：“行政复议机关应当自受理申请之日起六十日内作出行政复议决定；但是法律规定的行政复议期限少于六十日的除外。情况复杂，不能在规定期限内作出行政复议决定的，经行政复议机关的负责人批准，可以适当延长，并告知申请人和被申请人；但是延长期限最多不超过三十日。”   在复议机关告知公民、法人或其他组织起诉期限的情况下，对复议机关作出的复议决定（包括不予受理决定）不服的，诉讼期限的起算点为收到复议决定书之日；对复议机关的不作为不服的，诉讼期限的起算点为复议期限届满之日，一般情况下为受理申请之日满六十日。复议期限均为起算点起十五日。复议机关未告知公民、法人或者其他组织起诉期限的，起诉期限起算点为公民、法人或者其他组织知道或者应当知道起诉期限之日，期限为十五天，但从知道或者应当知道复议决定内容之日起最长不得超过一年。   《适用解释》第五十八条规定：“法律、法规未规定行政复议为提起行政诉讼必经程序，公民、法人或者其他组织向复议机关申请行政复议后，又经复议机关同意撤回复议申请，在法定起诉期限内对原行政行为提起诉讼的，人民法院应当依法立案。”根据法条规定，申请复议又撤回的，对原行政行为起诉适用原行政行为的起诉期限规定。   （五）对行政协议的起诉期限   《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》第二十七条规定：“人民法院审理行政协议案件，应当适用行政诉讼法的规定；行政诉讼法没有规定的，参照适用民事诉讼法的规定。”第二十五条规定：“公民、法人或者其他组织对行政机关不依法履行、未按照约定履行行政协议提起诉讼的，诉讼时效参照民事法律规范确定；对行政机关变更、解除行政协议等行政行为提起诉讼的，起诉期限依照行政诉讼法及其司法解释确定。”因此，关于行政协议的诉讼期间可以适用《行政诉讼法》中第四十六条的固定诉讼期限的规定，也可以适用《民法典》中关于诉讼时效终止、中断的规定。   在（2021）辽10行终60号案中，一审法院认为根据《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》第二十五条的规定，公民、法人或者其他组织对行政机关不依法履行、未按照约定履行行政协议提起诉讼的，诉讼时效参照民事法律规范确定。本案系原告起诉行政机关未按约定履行行政协议而起诉的案件，依据该条规定，应当适用民事诉讼法规定的诉讼时效中断的规定，本案原告至起诉之前一直在主张权利，故适用诉讼时效中断，对被告关于本案超过诉讼时效的意见不予支持。虽然二审法院撤销了一审法院的裁决书，但理由是有证据证明安平乡人民政府已履行了双方签订的安置协议，被上诉人一审诉请将房屋安置改为货币补偿无事实依据，而非超过诉讼期限。所以本案依然可以为行政协议类案件的诉讼期限问题提供参考。   （六）对行政赔偿的起诉期限   根据《中华人民共和国国家赔偿法》第十四条，赔偿义务机关在规定期限内未作出是否赔偿的决定，赔偿请求人可以自期限届满之日起三个月内，向人民法院提起诉讼。赔偿请求人对赔偿的方式、项目、数额有异议的，或者赔偿义务机关作出不予赔偿决定的，赔偿请求人可以自赔偿义务机关作出赔偿或者不予赔偿决定之日起三个月内，向人民法院提起诉讼。   2022年5月1日起开始施行的《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》对行政赔偿诉讼起诉期限问题作出更明确的规定。根据该规定，公民、法人或者其他组织应当自知道或者应当知道行政行为侵犯其合法权益之日起两年内，向赔偿义务机关申请行政赔偿。赔偿义务机关在收到赔偿申请之日起两个月内未作出赔偿决定的，公民、法人或者其他组织可以依照行政诉讼法有关规定提起行政赔偿诉讼。公民、法人或者其他组织提起行政诉讼时一并请求行政赔偿的，适用行政诉讼法有关起诉期限的规定。公民、法人或者其他组织仅对行政复议决定中的行政赔偿部分有异议，自复议决定书送达之日起十五日内提起行政赔偿诉讼的，人民法院应当依法受理。行政机关作出有赔偿内容的行政复议决定时，未告知公民、法人或者其他组织起诉期限的，起诉期限从公民、法人或者其他组织知道或者应当知道起诉期限之日起计算，但从知道或者应当知道行政复议决定内容之日起最长不得超过一年。   三、结语  </中华人民共和国行政诉讼法>

2022-09-05

视点 | 股东知情权行使范围之实务探析

现行公司法对于有限责任公司的股东知情权主要规定于第33条、股份有限公司的股东知情权主要规定于97条，本文将结合现行法律、司法解释的规定以及股东知情权司法案例进行分析，以探析股东知情权的行使范围。   二、主要法律条文   （一）《中华人民共和国公司法》（2018年修正）   第三十三条  股东有权查阅、复制公司章程、股东会会议记录、董事会会议决议、监事会会议决议和财务会计报告。 股东可以要求查阅公司会计账簿。股东要求查阅公司会计账簿的，应当向公司提出书面请求，说明目的。公司有合理根据认为股东查阅会计账簿有不正当目的，可能损害公司合法利益的，可以拒绝提供查阅，并应当自股东提出书面请求之日起十五日内书面答复股东并说明理由。公司拒绝提供查阅的，股东可以请求人民法院要求公司提供查阅。   （二）《中华人民共和国公司法》（2018年修正）   第九十七条 股东有权查阅公司章程、股东名册、公司债券存根、股东大会会议记录、董事会会议决议、监事会会议决议、财务会计报告，对公司的经营提出建议或者质询。   （三）《中华人民共和国会计法》（2017年修正）   第十五条第一款 会计帐簿登记，必须以经过审核的会计凭证为依据，并符合有关法律、行政法规和国家统一的会计制度的规定。会计帐簿包括总帐、明细帐、日记帐和其他辅助性帐簿。    第二十条第二款 财务会计报告由会计报表、会计报表附注和财务情况说明书组成。向不同的会计资料使用者提供的财务会计报告，其编制依据应当一致。有关法律、行政法规规定会计报表、会计报表附注和财务情况说明书须经注册会计师审计的，注册会计师及其所在的会计师事务所出具的审计报告应当随同财务会计报告一并提供。      （四）《企业财务会计报告条例》（国务院令〔2000〕第287号）   第七条 年度、半年度财务会计报告应当包括：    （一）会计报表； （二）会计报表附注； （三）财务情况说明书。 会计报表应当包括资产负债表、利润表、现金流量表及相关附表。   （五）《山东省高级人民法院关于审理公司纠纷案件若干问题的意见（试行）》（鲁高法发〔2007〕3号）   第63条第二款 股东有权查阅的会计帐簿包括记帐凭证和原始凭证。   （六）《山东省高级人民法院民二庭关于审理公司纠纷案件若干问题的解答》   10. 股东查阅会计账簿时，是否可以一并查阅会计凭证？ 答：股东对公司经营状况享有知情权，股东查阅会计账簿时，可以一并查阅会计凭证。理由：股东知情权是股东了解公司经营状况、监督管理层的重要方式，是股东行使其他股东权的重要基础。根据《中华人民共和国公司法》第三十三条的规定，根据查阅内容的不同，股东享有的知情权亦有所区别。对于章程、股东会会议记录、董事会会议决议、监事会会议决议和财务会计报告，股东不仅有权查阅，还可要求复制，且行使该权利时不负有目的说明义务。但是，对于会计账簿，股东只能查阅，不能复制，且行使该权利时必须以书面方式说明查阅目的，如公司有合理根据证明股东存在不正当目的，可能损害公司合法权益的，还可拒绝提供查阅。股东查阅会计账簿时，可以一并查阅会计凭证。根据《中华人民共和国会计法》规定，会计账簿登记必须以经过审核的会计凭证为依据。因此，会计凭证可以视为会计账簿的附件。虽然《中华人民共和国公司法》第三十三条第二款在规定股东可以查阅公司会计账簿时，对于能否一并查阅原始会计凭证未予明确。但是，基于原始会计凭证才是公司经营情况最真实的反映，如果将小股东查阅权的范围仅限于会计账簿，将难以确保通过会计账簿了解公司的真实经营情况，在会计账簿虚假记载大量存在的情况下，造成股东知情权落空。   （七）《北京市高级人民法院关于审理公司纠纷案件若干问题的指导意见》   第十九条 有限责任公司股东有权查阅的公司会计账簿包括记账凭证和原始凭证。   三、裁判规则梳理   （一）股东知情权法定行使范围   《公司法》第三十三条规定了有限责任公司股东知情权的行使方式和行使范围的一般原则,可以查阅、复制公司章程、股东会议记录、董事会会议记录、监事会会议记录、财务会计报告，仅限查阅会计账簿。   《公司法》第九十七条分别规定了股份有限公司股东知情权的行使方式和范围的一般原则，仅限查阅公司章程、股东名册、公司债券存根、股东大会会议记录、董事会会议决议、监事会会议决议、财务会计报告。   需注意的是，根据《会计法》第20条、《企业财务会计报告条例》第7条规定，财务会计报告包括会计报表（资产负债表、利润表、现金流量表及相关附表）、会计报表附注、财务情况说明书。根据《会计法》第15条的规定，会计账簿包括总账、明细账、日记账和其他辅助性账簿。       【案例1】北京北大附中教育投资有限公司与北京北大依林公司股东知情权纠纷（案号：（2012）一中民终字第5887号、审理法院：北京市第一中级人民法院）   法院认为：根据公司法的相关规定，股东享有查阅、复制公司章程、股东会会议记录、董事会会议决议、监事会会议决议和财务会计报告的权利。北教投公司以北大附中、依林公司对公司财务状况已有所了解为由，排除其对股东知情权的行使，于法无据。关于查阅会计账簿的请求，北教投公司在本案中未能提供有效的证据证明北大附中、依林公司具有不正当目的，一审判决支持北大附中、依林公司的诉讼请求于法有据。       【案例2】北京十二年教育科技股份有限公司与深圳市沃尔弗斯珠宝实业股份有限公司股东知情权纠纷（案号：（2021）粤0303民初24786号、审理法院：深圳市罗湖区人民法院）   法院认为：本案系股东知情权纠纷，被告为股份有限公司，根据《中华人民共和国公司法》第九十七条的规定，原告作为被告公司股东，依法有权查阅公司章程、股东名册、股东大会会议记录、董事会会议决议、监事会会议决议和财务会计报告。原告主张查阅公司会计账簿和会计凭证没有法律依据，本院不予支持。   （二）有限责任公司股东对会计凭证（原始凭证、记账凭证）是否享有知情权   会计凭证原始地记载了公司的经营数据、客户信息、财务数据，股东权利和公司权利的权衡问题更为突出。因公司法和相关司法解释并未明确将会计凭证作为股东知情权的行使范围，司法实践中各地法院对于股东是否可以对会计凭证行使知情权存在不同理解，主要有三种司法观点：   观点1：股东无权查阅法定行使范围以外的会计凭证。       【案例1】富巴投资有限公司与海融博信国际融资租赁有限公司股东知情权纠纷（案号：（2019）最高法民申6815号、审理法院：最高人民法院）   法院认为：查阅、复制公司章程、股东会会议记录、董事会会议决议、监事会会议决议和财务会计报告是股东的权利，股东查阅公司会计账簿应以没有不正当目的、并不会损害公司合法利益为前提。富巴公司系海融博信公司的股东，股东对于公司的运营状况享有知情权，有权查阅公司的相关资料。《中华人民共和国会计法》第十三条第一款规定：“会计凭证、会计账簿、财务会计报告和其他会计资料，必须符合国家统一的会计制度的规定。”第十四条第一款规定：“会计凭证包括原始凭证和记账凭证。”根据前述法律规定，会计账簿不包括原始凭证和记账凭证。股东知情权和公司利益的保护需要平衡，故不应当随意超越法律的规定扩张解释股东知情权的范畴。《中华人民共和国公司法》仅将股东可查阅财会资料的范围限定为财务会计报告与会计账簿，没有涉及原始凭证，二审判决未支持富巴公司查阅海融博信公司原始凭证的请求，并无不当。《中华人民共和国会计法》第九条未赋予股东查阅公司原始凭证的权利，北京市高级人民法院的指导意见不具有司法解释的效力，富巴公司依据以上规定请求再审本案之主张，不能成立。再审裁定：驳回富巴公司再审申请。       【案例2】广东东立能源科技有限公司与王立中、李中宝、李娜、李漫股东知情权纠纷（案号（2014）穗中法民二终字第1327号、审理法院：广东省广州市中级人民法院）   法院认为：根据《中华人民共和国会计法》第十三条第一款“会计凭证、会计帐簿、财务会计报告和其他会计资料，必须符合国家统一的会计制度的规定。”、第十四条第一款“会计凭证包括原始凭证和记帐凭证。”等规定，会计账簿与会计凭证是并列的法律概念，且公司法对股东查阅范围已有明确界定，不宜作出扩大性的解释，故东立公司认为王立中无权查阅东立公司的会计凭证、财产清单（含记账凭证、相关原始凭证及作为原始凭证附件入账备查的有关资料），依法有据，本院予以支持。   观点2：会计凭证是编制会计账簿的重要依据，应对“会计账簿”的范围做扩大理解，可以查阅会计凭证。       【案例1】李淑君、吴湘、孙杰、王国兴与江苏佳德置业发展有限公司股东知情权纠纷(载于《最高人民法院公报》2011年第8期，案号：（2009）宿中民二终字第319号、审理法院：江苏省宿迁市中级人民法院)   法院认为：股东知情权是股东享有对公司经营管理等重要情况或信息真实了解和掌握的权利，是股东依法行使资产收益、参与重大决策和选择管理者等权利的基础性权利。从立法价值取向上看，其关键在于保护中小股东合法权益。公司法第三十四条第二款规定，“股东可以要求查阅公司会计账簿。”账簿查阅权是股东知情权的重要内容。股东对公司经营状况的知悉，最重要的内容之一就是通过查阅公司账簿了解公司财务状况。《中华人民共和国会计法》第九条规定：“各单位必须根据实际发生的经济业务事项进行会计核算，填制会计凭证，登记会计账簿，编制财务会计报告。”第十四条规定：“会计凭证包括原始凭证和记账凭证。办理本法第十条所列的经济业务事项，必须填制或者取得原始凭证并及时送交会计机构。……记账凭证应当根据经过审核的原始凭证及有关资料编制。”第十五条第一款规定：“会计账簿登记，必须以经过审核的会计凭证为依据，并符合有关法律、行政法规和国家统一的会计制度的规定。”因此，公司的具体经营活动只有通过查阅原始凭证才能知晓，不查阅原始凭证，中小股东可能无法准确了解公司真正的经营状况。根据会计准则，相关契约等有关资料也是编制记账凭证的依据，应当作为原始凭证的附件入账备查。据此，四上诉人查阅权行使的范围应当包括会计账簿（含总账、明细账、日记账和其他辅助性账簿）和会计凭证（含记账凭证、相关原始凭证及作为原始凭证附件入账备查的有关资料）。       【案例2】哈尔滨申格体育连锁有限公司与贝莱木有限公司、金牌运动有限公司股东知情权纠纷（案号：（2020）黑民终463号、审理法院：黑龙江省高级人民法院）   法院认为：依据《中华人民共和国公司法》第三十三条的规定，贝莱木公司和金牌公司作为申格公司的股东，可以查阅申格公司的公司章程、股东会及股东大会决议和会议记录、董事会决议、监事会决议、财务会计报告、会计账簿。根据《中华人民共和国会计法》第十四条、第十五条的规定，会计账簿登记，必须以经过审核的会计凭证为依据，并符合有关法律、行政法规和国家统一的会计制度的规定。会计凭证包括原始凭证和记账凭证，记账凭证应当根据经过审核的原始凭证及有关资料编制，会计账簿包括总账、明细账、日记账和其他辅助性账簿。会计凭证是会计账簿登记的依据，是验证会计账簿的真实性不可缺少的部分，股东知情权中查阅会计账簿的权利，亦应当包含查阅会计凭证的权利，赋予股东查阅会计凭证的权利符合保护股东知情权的立法目的。因此，一审判决贝莱木公司和金牌公司查阅会计凭

2022-08-26

视点 | 《执行异议和复议规定》第二十八条规定中的“查封”的认定标准

《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条 金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持： （一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同； （二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产； （三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行； （四）非因买受人自身原因未办理过户登记。   一、如何认定“在法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同”中的“查封时间”？   在（2021）最高法民终550号程一伦与沈阳农村商业银行股份有限公司大东支行案外人执行异议之诉二审一案中   上诉人（原审原告）程一伦认为：一审法院于2014年10月23日首次查封案涉房屋，后因查封期限届满未办理续封手续，于2016年11月15日再次查封案涉房屋，故首次查封的效力消灭，本案对案涉房屋的查封效力始于2016年11月15日。案涉《商品房买卖合同》签订于2014年10月31日，在首次查封失效之后、再次查封之前，故应认定在查封前已形成了合法有效的书面买卖合同关系。   最高院认为：人民法院对案涉房屋的首次查封时间为2014年10月23日，程一伦主张案涉房屋的查封时间应为2016年11月15日无事实和法律依据，而程一伦与宏缘公司签订《商品房买卖合同》的时间为2014年10月31日，晚于案涉房屋的首次查封时间，故程一伦的主张不符合在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同的规定。故程一伦的主张不符合《执行异议和复议规定》第二十九条规定的情形，一审法院对程一伦关于其享有排除强制执行民事权益的主张不予支持，并无不当。   因此，根据最高法院的裁判理由，“在法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同”中的“查封时间”应理解为涉案房屋的首次查封时间。   二、《执行异议和复议规定》第二十八条规定中的查封是否仅指执行中的查封？是否包括诉讼中的保全查封？是否包括轮候查封？   在（2020）新民终149号（2021）最高法民申1519号户木祥与国药新疆库尔勒医药有限责任公司等申请执行人执行异议之诉再审一案中再审申请人（一审被告、二审被上诉人、执行案外人）户木祥认为：（一）诉讼中的财产保全是临时措施，争议债权尚未确定，并不当然进入执行程序。执行异议之诉是针对执行程序中所发生的查封措施，不涉及诉讼保全，确定案涉房屋的查封时间应当以执行裁定出具时间为准。（二）新证据浙江省余姚市人民法院（2015）甬余泗民初字第12-1号民事裁定书及协助执行通知书，能够证明案涉房屋在2015年3月3日保全时属于轮候查封，此时保全并未生效，二审认定查封保全时间为2015年3月3日错误。   最高法院认为：《执行异议和复议规定》第二十八条未对查封是否为执行中的查封进行区分，无论是诉讼中的保全查封还是执行中的查封，均具有公示效力，其效力不仅及于被查封人，还及于第三人。且《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第四条规定“诉讼前、诉讼中及仲裁中采取财产保全措施的，进入执行程序后，自动转为执行中的查封、扣押、冻结措施”规定，诉讼保全中的查封在进入执行程序后自动转为执行中的查封。户木祥认为《执行异议和复议规定》第二十八条中的查封仅限于执行程序中的查封，其该再审申请事由于法无据，不能成立，本院不予支持。   再审审查中，户木祥以浙江省余姚市人民法院（2015）甬余泗民初字第12-1号民事裁定书及协助执行通知书作为新证据申请再审，认为案涉房屋的查封系轮候查封，但上述文书未明确记载所查封的房屋包括了案涉房屋。案涉房屋查封即使属于轮候查封，但轮候查封系人民法院依据生效的执行裁定实施的强制执行措施，在依法自动产生查封效力前并非不产生法律效力，而是产生预查封的法律效力。户木祥再审申请中提交新证据证明其于2017年1月领取了案涉房屋的入住通知单，占有案涉房屋，即使该证据能够证明其主张，因户木祥对案涉房屋的占有行为发生在案涉房屋查封之后，原判决认定户木祥不符合《执行异议和复议规定》第二十八条第二项规定的“在人民法院查封之前已合法占有该不动产”的情形，认定事实及适用法律并无不当。户木祥以有新证据足以推翻原判决的再审申请事由不能成立，本院不予支持。   因此，根据最高法院的裁判，《执行异议和复议规定》第二十八条中的查封不仅限于执行程序中的查封，也包括诉讼中的保全查封、轮后查封。

2022-08-24