地产视角：建设工程挂靠人能否直接向发包人主张工程款？

问题的提出          2021年1月1日随《民法典》一同生效的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（以下简称“建设工程司法解释（一）”）第四十三条规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。该司法解释基本上延续了2004年《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条和2018年《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条的规定，在句首用了“实际施工人”一词，而在后句仅规定了在转包和违法分包的情况下实际施工人可以向发包人主张工程价款，那么同样是作为实际施工人的挂靠人，与转包和违法分包类似，在合同无效的情形下是否可以向发包人主张工程价款？理论和司法实践中存在不同的观点。   司法实践观点          司法中存在两种不同的观点，一种裁判观点认为挂靠人与转包或违法分包情形下的实际施工人并无二致，应类推适用《建设工程司法解释（一）》第四十三条，挂靠人可以向发包人主张工程价款；另一种观点则认为应严格限制该司法解释的适用范围，挂靠人不得以此为依据向发包人主张工程价款。以下分别引用几则案例加以说明： （一）支持挂靠人向发包人主张工程款的案例 1.最高人民法院（2019）最高法民再329号民事判决书        裁判观点：朱天军借用中顶公司的资质与乌兰县国土资源局签订案涉施工合同，中顶公司作为被借用资质方，欠缺与发包人乌兰县国土资源局订立施工合同的真实意思表示，中顶公司与乌兰县国土资源局不存在实质性的法律关系。本案中，朱天军作为案涉工程的实际施工人与发包人乌兰县国土资源局在订立和履行施工合同的过程中，形成事实上的法律关系，朱天军有权向乌兰县国土资源局主张工程款。 2. 最高人民法院最高法民终353号民事判决书        裁判观点：郑国平与中勤青海分公司签订的《挂靠协议》明确约定郑国平挂靠中勤青海分公司承包施工案涉工程，云天公司虽不认可该协议，但该公司2017年7月23日出具的《声明》明确载明施工方为郑国平。本案现有证据足以证明中勤青海分公司未履行施工义务，只是名义上的合同主体，云天公司明知郑国平挂靠中勤青海分公司实际施工的事实。本案建设工程施工合同由云天公司与郑国平实际履行，故双方形成事实上的权利义务关系。郑国平借用中勤青海分公司名义签订的一系列合同，依照建设工程施工合同司法解释第一条的规定，应认定为无效。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定了合同无效的法律后果，即合同当事人负有返还财产、折价补偿、赔偿损失等义务。本案郑国平作为挂靠施工方，其投入的材料、劳务已物化为案涉工程，其价值已通过鉴定确定，云天公司应以向郑国平支付工程款的方式，完成合同无效后的返还财产义务。郑国平对云天公司享有债权请求权，有权直接请求云天公司支付工程款。 3.江苏省高级人民法院（2016）苏民终字46号民事判决书        裁判观点：挂靠人向发包人主张工程款，是由于发包人接受挂靠人工作成果，从而产生的向其对应给付的义务。但挂靠人要求被挂靠人对发包人欠付工程款的行为承担连带责任，则无事实和法律依据。 4.最高人民法院（2019）最高法民终1350号        陈亚军与江西四建之间形成挂靠关系。在处理无资质的企业或个人挂靠有资质的建筑企业承揽工程时，应进一步审查合同相对人是否善意、在签订协议时是否知道挂靠事实来作出相应认定。如果相对人不知晓挂靠事实，有理由相信承包人就是被挂靠人，则应优先保护善意相对人，双方所签订协议直接约束善意相对人和被挂靠人，此时挂靠人和被挂靠人之间可能形成违法转包关系，实际施工人可就案涉工程价款请求承包人和发包人承担相应的民事责任；如果相对人在签订协议时知道挂靠事实，即相对人与挂靠人、被挂靠人通谋作出虚假意思表示，则挂靠人和发包人之间可能直接形成事实上的合同权利义务关系，挂靠人可直接向发包人主张权利。即无论属于上述何种情形，均不能仅以存在挂靠关系而简单否定挂靠人享有的工程价款请求权。因此，一审法院认为挂靠关系不能适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，进而认定陈亚军不是本案适格原告并驳回其起诉，系适用法律错误。   （二）不支持挂靠人向发包人主张工程款的案例 1. 最高人民法院（2017）最高法民申3613号民事裁定书        裁判观点：在挂靠施工情形中，存在两个不同性质、不同内容的法律关系，一为建设工程法律关系，一为挂靠法律关系，根据合同相对性原则，各方的权利义务关系应当根据相关合同分别处理。建邦地基公司并未提供证据证明其与中冶集团公司形成了事实上的建设工程施工合同关系，因此，即便认定建邦地基公司为案涉工程的实际施工人，其亦无权突破合同相对性，直接向非合同相对方中冶集团公司主张建设工程合同权利。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条适用于建设工程非法转包和违法分包情况，不适用于挂靠情形。该解释第二条赋予主张工程款的权利主体为承包人而非实际施工人，建邦地基公司主张挂靠情形下实际施工人可越过被挂靠单位直接向合同相对方主张工程款，依据不足。 2. 最高人民法院（2018）最高法民终391号民事判决书        裁判观点：即使本案主体沈光付系挂靠的实际施工人，司法解释并未明确规定挂靠的实际施工人有权向发包人主张权利，且在本案中承包人已向发包人主张权利的情况下，其诉请不应得到支持。   法律分析          依据现行法律体系及其解释方法，无论是否以《建设工程司法解释（一）》第四十三条为基础，挂靠人均有各种不同的角度及依据向发包人主张工程价款，具体可从如下几个方面进行分析： （一）挂靠人适用《建设工程司法解释（一）》第四十三条的法律分析        挂靠人是否可以参照关于转包和违法分包的规定，类推适用司法解释第四十三条的规定，直接向发包人主张工程价款，可以基于立法目的从挂靠人和发包人利益权衡的角度进行价值判断： 1. 从挂靠人角度分析        无论是转包、违法分包还是挂靠，合同虽为无效，但在未经法院或仲裁机构确认之前，发包人与实际施工人之间在法律形式都不存在合同关系，更无从主张合同权利，否则有违反合同相对性之嫌。即便是合同被确认无效后，根据民法典第七百九十三条的规定，建设工程经竣工验收合格的，也是参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。但《建设工程司法解释（一）》第四十三条允许转包、违法分包情形下突破合同的相对性，应视为合同相对性的例外情形，究其原因，是为了保护虽无履约之名却有履约之实的弱势群体（尤其是农民工的利益），最高院也指出，突破合同相对性的主要适用于欠付工程款导致无法支付农民工工资时，故从目的解释而言，挂靠人与另外两类实际施工人并无二致，同样需要保护，司法解释虽无明确规定，但具有类推适用的立法目的基础。 2. 从发包人角度分析        挂靠情形下，需要区分发包人对挂靠的事实是否知情，进而判断挂靠人若向其主张工程款与保护善意的原则是否相悖。 （1）发包人对挂靠的事实不知情        若发包人不知挂靠人借用资质情形下，从善意保护发包人的角度出发，根据合同相对性原则和信赖保护原则，可能会得出被挂靠人与发包人之间形成建设工程施工合同法律关系的结论，进而推出挂靠人与发包人之间没有形成事实上的建设工程施工合同关系，挂靠人直接向发包人请求主张工程价款缺乏请求权基础。但从另一个角度分析，无论是被挂靠人还是挂靠人，其享有的都是金钱债权，根据《民法典》第五百四十五条第二款关于金钱债权转让的规定，即便承认只有被挂靠人可以向发包人请求工程价款且双方约定工程款债权不能转让，被挂靠人也可以将工程款债权转让给挂靠人，发包人不得以此为由对抗第三人，故即使发包人是善意的，对挂靠的事实不知情，也并非不存在挂靠人直接向其主张工程款的可能。另，从结果导向来看，发包人在欠付名义承包人工程款的范围内向挂靠人付款，其欠付名义承包人的工程款同时被消灭，可以简化三方间的权利义务关系。 （2）发包人知晓挂靠的事实        若发包人明知挂靠的事实，则发包人名义上与被挂靠人签订的合同为双方同谋的虚假意思表示，应为无效，该虚假意思表示所隐藏的挂靠人与发包人之间的实际施工合同关系因挂靠人不具备相应资质亦应无效。在两个合同关系均无效的情况下，按照司法实践的一般理论，应尊重实际履行的合同，挂靠人作为实际施工人与发包人之间产生了事实上的施工合同法律关系，若涉案工程质量合格，则挂靠人有权参照施工合同的约定请求业主支付工程款。        综上，从挂靠人与发包人的利益权衡来看，《建设工程司法解释（一）》第四十三条对于挂靠人并非没有适用的空间，可基于上述理由类推适用。   （二）挂靠人向发包人主张工程价款的其他路径        挂靠人除了可通过类推适用上述司法解释向发包人主张工程价款之外，亦存在通过其他路径实现的可能，如代位权和不当得利返还请求权。 1. 挂靠人可基于代位权向发包人主张工程款         《建设工程司法解释（一）》第四十四条规定，若转包人或违法分包人怠于向发包人主张到期债权，实际施工人可以发包人为被告主张代位权诉讼。该司法解释虽然并没有明确挂靠人可以行使代位权，但根据民法典合同编通则关于代位权的一般规定，代位权并无主体的限制。只要被挂靠人怠于向发包人主张工程债权，影响挂靠人对其享有的工程款债权实现的，挂靠人都可以行使代位权向发包人主张工程款。 2. 挂靠人可基于不当得利返还请求权向发包人主张工程款         无论是《民法典》第七百九十三条关于建设工程合同无效折价补偿的规定，还是《民法典》第一百五十七条关于一般法律行为无效、被撤销后应当返还财产或折价补偿的规定，在合同无效的情况下，其本质皆为不当得利的返还。同样，挂靠人作为实际施工人，其将劳动物化在特定的建设工程中，合同无效情形下，抽象的劳动成果无法返还，只能折价补偿，这也是上述法律规定的立法基础。建设工程由挂靠人施工并完成，发包人因此而收益，故挂靠人完全可以走出合同相对性的困境，通过不当得利返还请求权向发包人主张工程款。   小结        关于挂靠人能否直接向发包人主张工程价款，可以从两个角度进行分析，一是在立法目的基础上权衡挂靠人与发包人的利益，通过法律解释和价值判断分析能否类推适用《建设工程司法解释（一）》第四十三条的规定；二是跳出类推适用上述司法解释与合同相对性的困局，尝试通过行使代位权或不当得利返还请求权向发包人主张工程款。  

2021-09-28

建工环资法评（第二十六期）| 环境轻微违法“不予处罚”以后怎么罚?

作者：徐雯（湖北省生态环境厅） 2021年1月29日《中国环境报》刊载此文          为统筹推进疫情防控和经济社会发展生态环保工作，积极主动服务落实“六稳”“六保”工作，优化营商环境，生态环境部门进一步探索包容审慎监管，全国多个省市均建立了《生态环境轻微违法行为不予处罚事项清单》。新修订的《行政处罚法》颁布后，要在环境执法监管中正确实施这项制度，有4个问题需要重点关注。   问题一  哪些情形下适用不予处罚？          2021年1月22日，十三届全国人大常委会第二十五次会议表决通过了新修订的《行政处罚法》，该法将于2021年7月15日起施行。新修订的《行政处罚法》关于“不予处罚”的规定有新变化。该法第三十条规定：“不满十四周岁的未成年人有违法行为的，不予行政处罚”；第三十一条：“精神病人、智力残疾人在不能辨认或者不能控制自己行为时有违法行为的，不予行政处罚”；第三十三条：“违法行为轻微并及时改正，没有造成危害后果的，不予行政处罚。初次违法且危害后果轻微并及时改正的，可以不予行政处罚。当事人有证据足以证明没有主观过错的，不予行政处罚。法律、行政法规另有规定的，从其规定”。第五十七条第三项：“调查终结，行政机关负责人应当对调查结果进行审查，根据不同情况，分别作出如下决定：……（三）违法事实不能成立的，不予行政处罚”。从新修订的《行政处罚法》的相关规定来看，关于“不予处罚”的适用情形有所扩展，特别是增加了“初次违法且危害后果轻微并及时改正，可以不予行政处罚”以及“当事人有证据足以证明没有主观过错的，不予行政处罚”的规定。鉴于新修订的《行政处罚法》对“不予处罚”的适用情形有所扩展，有必要依据新修订的《行政处罚法》对已出台的《生态环境轻微违法行为不予处罚事项清单》做进一步的修订完善。   问题二  不予处罚是否需要在立案后作出？          随着全国多个省市相继出台生态环境轻微违法行为不予处罚事项清单，可以预计的是各地接下来将出现一批不予处罚的案件线索。此类案件线索适用何种查处程序将成为摆在办案人员面前的一个现实但又必须解决的问题。首当其冲的就是不予处罚的案件线索是否需要立案？对此，修订前的《行政处罚法》以及新修订的《行政处罚法》均未作出规定。《环境行政处罚办法》第二十二条规定：“环境保护主管部门对涉嫌违反环境保护法律、法规和规章的违法行为，应当进行初步审查，并在7个工作日内决定是否立案。经审查，符合下列四项条件的，予以立案:(一)有涉嫌违反环境保护法律、法规和规章的行为;(二)依法应当或者可以给予行政处罚;(三)属于本机关管辖;(四)违法行为发生之日起到被发现之日止未超过2年，法律另有规定的除外。违法行为处于连续或继续状态的，从行为终了之日起计算。”《环境行政处罚办法》规定的四个立案条件需要同时满足。依据该条规定，如果案件线索如果在立案前经调查被认定为不予处罚事项，就可能不再符合立案条件。因此，不予处罚决定不必一定要在立案后作出。在执法实践中，如果立案后经过调查认定符合不予处罚的情形，该如何处理？笔者建议，如果立案后经调查发现符合不予处罚的情形，做撤销立案处理。     问题三  不予处罚是否需要制作不予处罚决定书？          不予处罚的适用情形分为两类：一类是行政相对人有违法行为，但因有法定事由存在，对本应给予处罚的违法行为人免除对其适用行政处罚。二是行政相对人违法事实不能成立，对其不予处罚。对这两种情形而言，行政相对人虽然不必适用行政处罚，但仍可能信用受到影响，或者在相关民商事权利义务中处于不利地位。比如有些上市公司涉嫌违法被执法机构调查就必须公告，对其可能产生不利影响，《不予处罚决定书》在一定程度上可以消除其所受的不利影响。所以，从规范案件办理以及维护行政相对人合法权益的角度出发，笔者建议制作并向行政相对人送达《不予处罚决定书》。鉴于不予处罚本身也是一种具体行政行为，将对行政相对人的权利义务产生影响，所以在《不予处罚决定书》中还应赋予行政相对人提起复议或诉讼的权利。     问题四  不予处罚如何规范实施？          不予处罚既涉及生态环境部门依法行政问题，也涉及行政相对人合法权益的保护。《行政处罚法》和《环境行政处罚办法》虽然均未具体规定不予处罚的实施流程，但笔者认为，不予处罚的实施一定要规范，如果随意实施不予处罚，将给办案人员带来一定的履职风险。究竟如何才能做到规范实施？应当把“不予处罚”所针对行为的调查与“要处罚”所针对行为的调查同等对待。这种同等对待是指案件调查的各项规范性要求也适用于“不予处罚”的实施。第一，不予处罚需要有证据支撑。生态环境部门一定要有确凿的证据证明某项行为属于不予处罚事项。处罚要有处罚的证据，不予处罚也要有不予处罚的证据。特别是已经颁布了《生态环境轻微违法行为不予处罚事项清单》的地方，应对照细化后的认定条件，用扎实的证据材料支撑案件线索为何属于不予处罚事项。第二，不予处罚需要配套建立相关实施细则。生态环境部门应建立不予处罚实施流程。明确不予处罚由哪个部门启动，内部审批流程、不予处罚决定如何作出以及是否公示等问题。第三，不予处罚需要立卷存档。不予处罚也是案件调查过程中形成的处理决定，因此在调查过程中收集的证据以及形成的文书材料也需立卷存档，这既是规范执法的要求，也是减少办案人员履职风险的必要步骤。  

2021-09-26

建工环资法评（第二十五期）| 风电光伏新能源企业法律风险管控初探

文章来源：中吕能源法律服务圈 原文链接：风电光伏新能源企业法律风险管控初探          新能源是指在新技术基础上加以开发利用的可再生能源，包括太阳能、生物质能、风能、地热能等。在中国可以形成产业的新能源主要包括水能、风能、生物质能、太阳能、地热能等。中国新能源产业起步较晚，但发展迅速，特别在风电和光伏领域、取得了举世瞩目的成绩。据相关统计显示，2019年全国风电累计装机2.1亿千瓦，风电装机占全部发电装机的10.4%，2019年光伏累计装机量也已达到205.7吉瓦。风电和光伏新能源在开发、建设、运营方面有自身的特点，同时因受政策影响较大，其面临的风险特别是法律风险问题比较突出。以2020年底风机全容量并网发电否则无法享受核准电价的政策为例，2020年因发生疫情和受风机供货因素的影响，预计2021年会出现大量的风电项目无法按时完成全容量并网的情况，到时这些项目可能无法享受核准电价，给相关新能源企业造成巨大的损失和大量的法律纠纷事件。本文旨在梳理新能源企业在风电和光伏开发，建设，运营各阶段存在的法律风险及应对措施，以便为新能源企业在法律风险防控方面提供一些参考意见。与其同时我所有专项的法律风险防控服务团队和产品，针对风电和光伏新能源项目可以开展专业的法律服务工作。   风电光伏新能源企业法律风险概述          风电和光伏新能源发电项目相对于传统发电项目，在环境保护，节能减排和可持续发展方面有着较大的优势，由于这些优势决定了其广阔的发展空间和良好的发展前景。在补贴和各项优惠政策的支持下，风电和光伏新能源发电项目逐渐成为能源领域的投资热点得以快速发展，取得了非常好的发展成果。风电和光伏项目在快速发展的过程中也暴露出一些问题，如倒卖项目指标，项目未进入国家建设指标无法获得项目补贴，项目选址在生态红线区内，相关风机和光伏设备被拆除，风电和光伏项目的开发造成林地破坏等一系列的问题。          这些问题反映出风电和光伏新能源项目存在法律风险点多、涉及面广、受政策影响大和防控难度高的问题。这些问题的发生同时体现出风电和光伏新能源企业对风电和光伏项目的法律风险识别和法律风险防控工作还不完善，还需进一步加强这方面的工作。          风电和光伏新能源的法律风险概况的说有以下几个特点：   （一）法律风险点多        风电和光伏新能源项目从签署开发协议起至整个项目完全终止止，一般经历开发，建设和运营三个阶段。在这三个阶段中都面临许多重大的法律风险点，但就合同风险而言，初步统计一个项目涉及的合同种类就有十几种之多，在这十几种合同中又存在许多的法律风险点。以施工合同为例，如不能按合同约定的工期履约完成，这个法律风险从合同约定上是工期违约的法律风险，但其可能造成原项目审批的电价不再享有，其给业主和项目带来的影响可能是颠覆性的，一个新能源项目没有了补贴，整个项目就会面临巨额的亏损，损失额度可能是几亿或者十几亿元，在这种情况下是否索赔预期利益损失，如何索赔都是需要认真研究的问题。   （二）法律关系复杂        风电和光伏新能源项目开发建设和运营面临的法律关系复杂，涉及民事，行政和刑事各种法律关系。很多情况下涉及刑民交错的情况，如施工单位，在建设项目过程中因欠缺名贵树木的专业知识，虽然已经取得了采伐证，但砍伐了受保护的名贵树木，违反刑法相关规定受到刑事处罚，同时也违反了与业主之间合同相关环境保护条款约定，还需要承担相应的民事责任。        风电和光伏新能源项目各阶段工作环环相扣，如一环出现问题，可能引发连环违约的情况发生。如风机供货商因产能等问题无法按期履约供货，造成项目无法按期全容量并网，业主放弃项目，与业主有合同关系的施工方、技术服务方和物质供应方都会向业主主张索赔，造成连环违约和连环索赔的情况出现。   （三）政策影响大        风电和光伏项目的成败与政策关联性极大，如《国家林业和草原局关于规范风电场项目建设使用林地的通知》、《国家发展改革委关于完善风电上网电价政策的通知》和《关于2020年光伏发电上网电价政策有关事项的通知》等部门政策，给风电和光伏行业的发展和具体的开展建设施工带来了巨大的影响。目前2020年底的风电抢装潮就是因为政策因素产生的，此次风电抢装潮出现了吊装设备一车难求的情况，大量吊装设备老板单方撕毁合同要求业主和施工方大幅度涨价，根本不受原合同约束，业主和施工方因年底并网的压力被迫同意吊装设备老板涨价要求，为此给新能源企业带来了极大的内部审计风险和法律合规风险。          综上风电和光伏新能源项目因其法律风险点多，法律关系复杂，受政策影响大等原因，造成风电和光伏新能源企业面临的法律风险较高，需要开展的法律风险防控工作也较为繁重。   开发阶段的法律风险及应对          风电和光伏开发阶段是以取得风电和光伏项目核准和备案文件为目标而开展相应工作的阶段。实践中，这个阶段工作主要有，项目遴选、签订开发协议，项目选址，测风测光，取得核准备案文件和项目的支持性文件等。风电和光伏项目在开发阶段主要面临以下法律风险：   （一）开发协议的法律风险        风电和光伏项目的开发首先需要取得项目的开发权，取得开发权的形式是通过与政府签订风电和光伏项目的开发协议。        但与政府签订风电和光伏项目开发协议存在以下风险：一是签订主体不合法，特别是政府一方签订主体不合法。二是签订的内容不合法如政府税收优惠、政策支持等条款可能因违反国家相关法律法规而无效。三是存在同一开发区域政府与不同投资主体同时签订开发协议的情况。四是开发协议到期后不及时续签引发的法律风险。五是开发协议的签署内容过于原则没有具体可供执行的内容引发的法律风险。六是政府单方违约的法律风险。   （二）项目选址用地的法律风险        风电和光伏项目用地问题是涉及项目是否可以落地实施的重大问题，也是开发阶段重点关注和极力需要解决的问题，在这个工作中也存在大量的法律风险，一是项目选址用地不符合用地规划和城乡规划。二是项目选址和用地在生态红线范围内。三是项目选址和用地未进行敏感因素排查，导致选址和用地在敏感因素范围内。四是缺少一套系统完善的选址和排查的工作程序，无法保证排查的效果。   （三）项目未纳入年度开发方案        风电项目核准前，应纳入年度开发方案。《国家能源局关于进一步完善风电年度开发方案管理工作的通知》第二条第四款规定，纳入年度开发方案的项目，按有关管理规定享受项目电价补贴。同时规定纳入年度开发方案的项目需在当年完成核准，无法核准的项目作废。        笔者了解到有些地方政府在前几年超出年度开发方案审批风电项目，导致项目建成后无法享受补贴的情况发生，给新能源企业造成巨大损失。   （四）支持性文件取得的法律风险          风电和光伏项目在开发阶段，需取得环评、水保、压矿、文物和土地等一系列审批文件和部门意见。支持性文件取得的法律风险，一是未完全取得各项审批文件。二是在取得审批文件的过程中使用的虚假材料。三是取得批文后，在核准和备案前，原批文已经过期，未重新办理新的批准文件。        针对以上开发阶段法律风险，需要做好开发协议签署和履约法律风险控制工作，重视项目用地和敏感性因素的排查工作，关注项目是否列入年度开发方案，及时全面取得开发阶段各项支持性文件。   建设阶段的法律风险及应对          风电和光伏建设阶段是将新能源项目从图纸转化为现实的阶段，实践中，这个阶段工作主要有，施工手续的办理、工程招投标，征地，施工合同履约、结算、工程验收等。风电和光伏项目在建设阶段主要面临以下法律风险：   （一）施工手续办理的法律风险        依据建筑法及相关法律法规，在项目施工建设前应办理建设工程规划许可证，施工许可证等手续，否则面临法律的处罚，但在实际操作过程中，因施工周期短，有按时并网发电政策的要求，内部管控不严格等各种因素影响，造成风电和光伏项目存在未办齐手续就开工建设的情况，一边建设一边办理相关施工手续。        施工手续办理面临的法律风险，一是施工合同面临无效的风险。二是存在被没收建设项目的资产的风险。三是面临行政处罚和刑事处罚的风险。   （二）招投标方面法律风险        风电和光伏作为新能源发电项目，项目的勘察、设计、施工、监理，及其重要设备、材料的采购，达到一定限额是属于法定必须招标的范围。如果项目确需要采取非招标方式，应该报送核准机关，取得核准机关的批准。        招投标方面面临的法律风险，一是规避公开招标造成合同无效和行政处罚。二是招标文件内容设置不合理如最低价中标，导致合同履约出现大量纠纷和争议。三是以不合理的条件限制和排斥潜在投标人。四是招标条件不具备即开展招标工作。五是与中标人进行实质性谈判，不按照投标文件签订合同的风险。六是不与中标人订了合同的风险。   （三）工程管理的法律风险        工程建设管理涉及，工期、质量、安全、成本，环保等各个方面，其中任何一方面发生问题就会产生纠纷，继而影响项目进度和项目目标的实现。        工程管理的法律风险，一是工程分包和转包的法律风险。二是监理人未严格履行监理义务的法律风险。三是合同履行过程中材料和设备涨价的引起的合同变更的法律风险。四是农民工工资引发的法律风险。五是项目未按时完工，导致电价政策性下调的风险。   （四）工程验收和工程结算的法律风险          对于风电和光伏新能源项目，工程通过试运行后，不仅需要完成五方主体竣工验收还需要进行，消防、环保、档案等专项验收。工程结算作为工作项目的最终阶段是一个较为复杂的过程，在结算过程中直接反应出项目过程中的各种问题。        工程验收和工程结算的法律风险，一是项目未经验收擅自投入使用的法律风险。二是遗漏专项验收的法律风险。三是承包单位要求“以送审价为准”进行结算的法律风险。四是承包人拒绝在结算单签字和认可的法律风险。五是工程结算后，又提起索赔的法律风险。          针对以上建设阶段法律风险，需要做好建设手续办理和工程建设管理法律风险防控工作，依法依规开展工程招采和合同签订工作，进行专项验收，避免使用送审价结算的默示条款，明确结算方式和依据。     运营阶段法律风险及应对          风电和光伏运营阶段是通过新能源项目运行取得收益的阶段，实践中，这个阶段工作主要有，运营手续的办理、签署购售电合同，电力设施维护，进行补贴申报等。风电和光伏项目在运行阶段主要面临以下法律风险：   （一）运营手续涉网实验办理的法律风险          未申领电力业务许可证、未订立并网调度协议和购售电合同，未进行涉网实验，即并网发电的法律风险。未办理相关运营技改手续即开始技改被行政处罚的法律风险。   （二）风机出质保手续未严格办理的法律风险          在风电运营期间涉及风机出质保的评审和验收工作，这项工作是对风机供应商是否按合同全部履约质保期义务的审核。开展此项工作中如不全面，不严格，会给新能源企业在风机设备方面留下重大的风险隐患和法律风险。   （三）运营管理的法律风险          风电和光伏运营期间涉及与电网公司产权划分的法律风险。涉及运营资产的维修的法律风险。涉及运行安全和环境保护的法律风险。涉及运营责任履行不到位引发的侵权法律风险。涉及补贴未及时申报和领取的法律风险。          针对以上运营阶段的法律风险，需要做好运营阶段手续和证照的办理工作，完善风机出质保程序和要求，履职尽责做好运营期管理的各项工作，及时申报和领取新能源补贴。

2021-09-24

建工环资法评（第二十四期）| 完善生态环境损害赔偿制度的三个要点

       生态环境损害赔偿制度是生态文明体制改革中的新生事物。近年来，特别是《最高人民法院关于审理生态环境损害赔偿案件的若干规定（试行）》（以下简称《若干规定》）施行以来，各地法院积极开展审判工作，积累了有益经验。环境违法行为往往同时触发行政、刑事、民事法律责任。笔者认为，人民法院应在民事诉讼制度体系内审理生态环境损害赔偿案件，明确主张生态环境损害赔偿的前提条件、适用生态环境损害赔偿的具体情形以及磋商协议司法确认的管辖级别，做到协同而不混同，兼顾司法运行规律和生态环境保护需要，不断发展完善生态环境损害赔偿制度。   一  明确主张生态环境损害赔偿的前提条件            对破坏生态环境的违法犯罪行为，追究相关主体修复责任的法律路径不限于民事赔偿，还可通过行政执法包括作出行政处罚、行政命令以及实施行政代履行来实现。行政强制法第五十条确立行政代履行制度，水污染防治法、固体废物污染环境防治法、土壤污染防治法、放射性污染防治法、森林法、草原法、防洪法、水土保持法、海域使用管理法等环境资源单行法也有相关具体规定。如固体废物污染环境防治法第七十九条规定，产生危险废物的单位，应当按照国家有关规定和环境保护标准要求贮存、利用、处置危险废物，不得擅自倾倒、堆放。第一百一十三条规定，违反本法规定，危险废物产生者未按照规定处置其产生的危险废物被责令改正后拒不改正的，由生态环境主管部门组织代为处置，处置费用由危险废物产生者承担；拒不承担代为处置费用的，处代为处置费用一倍以上三倍以下的罚款。          基于“法无授权不可为、法定职责必须为”的行政法原则和“政府主导、行政优先”的现代环境治理体系要求，同时鉴于行政机关以赔偿权利人和执法主体“双重身份”主张民事权利，可能导致赔偿义务人意思表示不真实，因此有必要对行政机关通过民事诉讼程序主张生态环境损害赔偿的前提条件予以明确。具体而言，行政机关已依法追究赔偿义务人的行政法律责任，且存在行政法律责任无法涵盖的诉讼请求（如服务功能损失、鉴定评估费用等），方可申请确认赔偿磋商协议或提起生态环境损害赔偿诉讼。换言之，行政机关通过民事诉讼程序主张生态环境损害赔偿，应以穷尽行政执法手段为前提。   二  明确适用生态环境损害赔偿的具体情形          依据《生态环境损害赔偿制度改革方案》确定的适用范围，《若干规定》规定了可以主张生态环境损害赔偿的三种情形，即发生较大、重大、特别重大突发环境事件的；在国家和省级主体功能区规划中划定的重点生态功能区、禁止开发区发生环境污染、生态破坏事件的；发生其他严重影响生态环境后果的。其中，结合前两种情形的具体内容，以及《若干规定》对权利人主体资格、诉讼案件级别管辖和审判组织组成等制度设计来看，第三种情形应与前两种情形具有相当性，即属于较为严重的环境污染、生态破坏事件。因此，可将第三种情形明确为“发生造成严重后果的破坏环境资源保护犯罪等其他严重情形的”，以节约有限的司法资源，维护生态环境赔偿制度的严肃性。   三  明确磋商协议司法确认的管辖级别          依据现行法律规定，确认调解协议案件由基层法院管辖、审判员一人独任审理。《若干规定》第二十条第一款规定，经磋商达成生态环境损害赔偿协议，可以向人民法院申请司法确认。但该条款未明确管辖级别，实践中并未形成统一认识，存在中、基层法院管辖并行的做法。          笔者认为，中、基层法院管辖磋商协议司法确认案件各有利弊。中级法院管辖，更能适应环境资源案件的专业技术性、涉众性、复杂性特点，但与民事诉讼特别程序的有关规定可能存在冲突。基层法院管辖，与民事诉讼法基本兼容，不足之处在于缺乏专门的审判机构和专业人才，法官可能只进行形式审查，不利于维护国家利益和社会公共利益。值得注意的是，近年来各地法院积极推进环境资源审判专门机构建设，呈现出“高级法院普遍设立、中基层法院按需设立”的发展态势，越来越多的基层法院通过整合审判资源等多种方式设立专兼职环境资源审判机构，为履行生态环境司法保护职能奠定了实践基础。在基层法院环境资源审判机构建设日趋完善的情况下，可明确磋商协议司法确认由基层法院管辖，且一般应由环境资源审判专门机构办理，既保障案件办理质效，又避免冲击民事诉讼制度体系。   （本文来源：人民法院报，作者单位：湖北省高级人民法院）

2021-09-23

视点 | 交通事故中，受害人的特殊体质能否减轻侵权人的责任

2021年5月18日，江苏省高级人民法院审结的一起交通事故案件改判了一审，二审的审理结果，该再审的高院意见与最高人民法院发布的指导案例的裁判宗旨也不一致，因此，本篇文章，笔者以该再审判决为切入点，与大家一起探讨学习一下所涉及的交通事故案件中，受害人特殊体质与减轻侵权人责任的相关法律问题。   江苏申高级人民法院案件涉及的案情如下：受害人因交通事故受伤，在交通事故前受害人即存在自身疾病腰12椎体陈旧性骨折，经交通事故撞击，腰部又受到伤害，经鉴定：因交通事故致使胸12椎体压缩性骨折，遗留腰部活动受限，构成交通事故十级伤残，交通事故参与度为50%。在该案的一审，二审中法院均没有支持被告关于扣减受害人个人体质所造成的50%的参与度相对应的残疾赔偿金，该案经再审最终改判。   下面我们一起看一下高院再审判决书中的法院认定部分的论述：“本院认为，侵权行为与损害后果之间的因果关系是侵权的构成要件。侵权因果关系分为责任成立的因果关系和责任范围的因果关系，前者判断侵权行为与权益被侵害之间的因果关系。后者判断侵权行为与损害后果的因果关系。毋庸置疑，本案交通事故的侵权行为与刘云发生损害之间具有因果关系，在侵权责任成立上并无争议。本案的争议焦点主要集中在责任范围因果关系的认定上。即作为侵权人的交通事故责任方，应当承担的责任范围究竟有多大，是否应当对刘云构成十级伤残的这一损害后果承担全部责任。   本院认为，现实世界中侵权结果的发生，成因错综复杂，不可一概而论，一个损害后果的出现，有时与数个行为之间均存在因果关系，应当考虑数个侵权行为对损害后果的损害参与度，即原因力比例的问题。当受害人本身存在特殊体质的时候，亦应当考虑原因力比例。道路交通事故本身是过失责任，对于损害结果加害人也不愿发生，至于受害人体质如何不是侵权责任人所能够预料的，如果全盘否定损伤参与度，不符合民法的公平原则。从另一个角度来说，受害人的原有疾病或损害并非加害人造成，加害人在发生交通事故时不可能预料到会出现加入受害人自身体质原因造成的结果，故当道路交通事故与受害者自有的损伤因素叠加造成了损害后果，就必须找出造成最终损害后果的原因，区分各个原因作用力的大小，才能有效划清责任。”   通过上述法院认为部分的论述，我们一起探讨一下其中涉及的几个问题：   一， 损伤参与度问题。 1，损伤参与度的概念           损伤参与度是指在有外伤、疾病(包括老化和体质差异)等因素共同作用于人体，损害了人体健康的事件中，损伤在人身死亡、伤残、后遗症的发生上所起作用的比例关系。 2，损伤参与度的级别 损伤参与度可以分为五级:①、既有损伤又有疾病，后果完全由损伤所造成，疾病未起作用，损伤与后果之间有必然的因果关系，为完全因果关系；②、既有损伤又有疾病，后果主要由操作所造成，疾病只起辅助作用，则损伤与后果之间有直接因果关系，为主要因果关系；③、既有损伤又有疾病，两者单独存在都不能造成目前的后果，或者在造成目前后果的作用上同等重要，难分主次，则损伤与目前后果之间系界限型因果关系，为同等因果关系；④、既有损伤又有疾病，损伤是诱发或加重因素，即损伤比较轻微，对人体没有大的危害，但能诱发或促进疾病的发作，则损伤与目前后果之间系间接因果关系，为次要因果关系；⑤、既有损伤又有疾病，若后果完全由疾病所致，则损伤与后果之间无因果关系。   二，江苏省高级人民法院在本案论述部分中提及的：侵权因果关系分为责任成立的因果关系和责任范围的因果关系问题的分析。 将侵权因果关系分为责任成立的因果关系和责任范围的因果关系，这并不是江苏省高级人民法院自己区分出来的，而是目前我们大陆法系有关因果关系理论与实践的主流观点，实际上就是经常说的相当因果关系说，该学说认为无此行为通常必然不产生此种损害，但是有此行为则足以产生此种损害，两者之间存在相当因果关系，该学说认为因故关系就分为责任成立的因果关系和责任范围的因果关系，简称因果关系的二分法，该学说需要划分责任成立与损害赔偿的界限。 1， 责任成立的因果关系。 责任成立的因果关系是指可归责的行为与权力受侵害之间具有因果关系。笔者认为这解决的是事实认定的问题，即事实层面的因果关系，涉及的是定性的问题，即侵权人的加害行为与受害人的损害后果之间具有因果关系。 2， 责任范围的因果关系。 责任范围的因果关系是指权力受侵害与损害之间的因果关系。笔者认为这解决的是法律认定的问题，即法律层面的因果关系，涉及的是定量的问题，解决的就是加害行为与其中一个最密切的损害之间因果关系，即侵权人的加害行为与受害人的损害后果之间具有多么大的因果关系。 侵权法律上涉及的因果关系的分类是非常复杂的问题，现实中对于因果关系的学说除了上述主流的相当因果关系学说外还存在条件说，原因说，盖然因果关系说等学说，但是无论哪一种学说有多么合理，科学都无法真正解决侵权中涉及的所有的因果关系问题，因此有人认为侵权中涉及的因果关系问题不是立法问题，而是司法问题，应当赋予法官在个案中的自由裁量权，实现司法的公正，实现司法效果和社会效果的进一步统一。因此本文中，笔者仅对主流的因果关系学说做简单论述，不再深入探讨。   三， 涉及受害人特殊体质与减轻侵权人责任的最高人民法院指导案例24号。 最高人民法院于2014年发布的第24号指导案例认为： 《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条规定：“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”本案中，虽然原告荣X英的个人体质状况对损害后果的发生具有一定的影响，但这不是侵权责任法等法律规定的过错，荣X英不应因个人体质状况对交通事故导致的伤残存在一定影响而自负相应责任。虽然荣X英年事已高，但其年老骨质疏松仅是事故造成后果的客观因素，并无法律上的因果关系。因此，受害人荣X英对于损害的发生或者扩大没有过错，不存在减轻或者免除加害人赔偿责任的法定情形。 对于个人体质问题，我国的法律并没有给出明确的意见，所以当年指导案例出台后对一定时间段内出现的交通事故案件在司法实践中的裁判起到了一定的作用。但是随着时间的发展，理论的进步，单纯的一律不支持，又在一定程度上显失公平。因此笔者认为，江苏省高级人民法院的观点恰恰代表了侵权因果关系理论在实践中的进一步发展。   四，各地法院对于受害人特殊体质的规定。 1，合肥市中级人民法院关于道路交通事故损害赔偿案件的审判规程 (试行)（2019）第二十七条：受害人自身健康状况与损害后果之间存在因果关系，该自身健康状况源于人体自然老化或特殊体质的，不减轻侵权人的赔偿责任:但受害人在交通事故发生前患有的疾病明显加重其损害后果的，对超出交强险责任限额的部分，应当考虑受害人自身疾病对损害后果的参与度，并据此酌情减轻侵权人的赔偿责任。 2，浙江省高级人民法院民事审判法律适用疑难问题解答2013年第17期特殊体质受害人的人身损害问题中回答为：具有特殊体质（包括身体型和精神型特殊体质，以及先天遗传或后天衰老、患病型体质）的受害人遭受侵害的，赔偿义务人原则上应对受害人所遭受的全部损害承担赔偿责任。赔偿义务人以受害人所遭受的损害系其自身特殊体质诱发为由进行抗辩的，一般不予支持，但损害后果超出正常情形下可预期范围且侵权人不存在故意或者重大过失的，可综合考虑侵权人过错程度、侵害的手段、行为方式等具体情节、侵权行为通常所可能造成的后果与实际损害后果之间的差距、侵权人承担责任的经济能力等因素适当减轻赔偿义务人的责任。   综上，对于个人特殊体质是否能成为减轻侵权人责任的因素，尽管相当因果关系学说在实践中具有一定的局限性，但是笔者认为审判实践中，法官可以借鉴该学说，综合考虑侵权人的过错程度，加害行为的手段和方式，可预期后果，公平原则等综合认定，不宜一律不支持。

2021-09-22

建工环资法评（第二十三期）| 关于必须招标工程范围！国家发改委再有新回复

本文转载于微信公众号“建筑工程信息公布平台” 原文链接：关于必须招标工程范围！国家发改委再有新回复   国家发改委在其官方网站对有关必须招标工程范围和招标投标行业中的疑难问题进行了集中答复和回复。我们整理了全文，供相关从业者参考。文末附相关文件全文     国家发展改革委回复留言选登汇总   Q1：400万元以下建设工程类是否可以直接发包？ 国家发改委发的16号令规定：400万元以上的建设工程项目必须公开招标，但400万元以下的工程项目如何发包，没有规定。问：招标人是否可以直接发包，或者按财政采购的有关法律规定，采用竞争性谈判和竞争性磋商等方式发包？   答：您好，《进一步做好<必须招标的工程项目规定>和<必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定>实施工作的通知》（发改办法规〔2020〕770号）规定，《必须招标的工程项目规定》（2018年第16号令，以下简称16号令）第二条至第四条及《必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定》（发改法规规〔2018〕843号）第二条规定范围的项目，其施工、货物、服务采购的单项合同估算价未达到16号令第五条规定规模标准的，该单项采购由采购人依法自主选择采购方式，任何单位和个人不得违法干涉；其中，涉及政府采购的，按照政府采购法律法规规定执行。感谢您对发展改革工作的关心和支持！   答复单位：法规司    Q2：关于必须招标的工程项目范围界定？ 根据中华人民共和国国家发展和改革委员会令第16号令《必须招标的工程项目规定》，第二条（一）使用预算资金200万元人民币以上，并且该资金占投资额10%以上的项目属于必须招标范围。第五条（一）施工单项合同估算价在400万元人民币以上的必须招标。请问如果某一改扩建项目总投资360万元，资金来源全部为预算资金，仅有一个施工合同，施工合同额310万元。如果按照第二条（一）条款，该项目属于必须招标范围，按照第五条（一）按施工合同额未在必须招标限额以上，那么该项目施工是否在必须招标范围内？   答：您好，《进一步做好<必须招标的工程项目规定>和<必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定>实施工作的通知》（发改办法规〔2020〕770号）规定，《必须招标的工程项目规定》（2018年第16号令，以下简称16号令）第二条至第四条及《必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定》（发改法规规〔2018〕843号）第二条规定范围的项目，其勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的单项采购分别达到16号令第五条规定的相应单项合同价估算标准的，该单项采购必须招标；该项目中未达到前述相应标准的单项采购，不属于16号令规定的必须招标范畴。您所咨询的项目施工单项合同估算价为310万元人民币，在400万元人民币以下，不属于16号令规定的必须招标范畴。感谢您对发展改革工作的关心和支持！   答复单位：法规司   Q3：400万元的建设工程项目是否必须公开招标？ 《必须招标的工程项目规定》2018年第16号令 第五条 本规定第二条至第四条规定范围内的项目，其勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购达到下列标准之一的，必须招标：（一）施工单项合同估算价在400万元人民币以上 请问：必须招标的条件中，施工单价合同估算价是否包含400万元人民币？还是必须大于400万元人民币？   答：您好，“施工单项合同估算价在400万元人民币以上”包括400万元人民币。感谢您对发展改革工作的关心和支持！   答复单位：价格司    Q4：工程总承包招标咨询 按现行招投标法律法规，招标项目一般分为服务（勘察、设计、造价咨询、监理、评估等）、施工和物资材料三大类，其招标限额分别为100万、400万和200万。请问工程总承包（即EPC，包括勘察设计、施工和物资材料）应属于哪一类，其限额怎么确定呢？   答：您好，《关于进一步做好<必须招标的工程项目规定>和<必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定>实施工作的通知》（发改办法规〔2020〕770号）规定，对于《必须招标的工程项目规定》（国家发展改革委2018年第16号令，以下简称“16号令”）第二条至第四条规定范围内的项目，发包人依法对工程以及与工程建设有关的货物、服务全部或者部分实行总承包发包的，总承包中施工、货物、服务等各部分的估算价中，只要有一项达到16号令第五条规定相应标准，即施工部分估算价达到400万元以上，或者货物部分达到200万元以上，或者服务部分达到100万元以上，则整个总承包发包应当招标。感谢您对发展改革工作的关心和支持！   答复单位：法规司   有关答复全文   关于“可以不进行招标”情形的答复   《中华人民共和国招标投标法实施条例》第九条 除招标投标法第六十六条规定的可以不进行招标的特殊情况外，有下列情形之一的，可以不进行招标：（二）采购人依法能够自行建设、生产或者提供。 咨询内容：1.“采购人依法能够自行建设、生产或提供”如何理解，这种“能够”是否包含采购人的子公司“能够”？2.以发展集团为例，旗下有建筑子公司，若发展集团自筹自建项目可否不进行招标直接委托旗下全资或控股子公司修建？若不行，从一般常识和道理，自己家的事情不能叫自己人做，确实无法理解，难以接受。   答复：对于《招标投标法实施条例》第九条第（二）项有关“采购人依法能够自行建设、生产或者提供”的规定，应符合以下相关要求：一是采购人是指符合民事主体资格的法人或者其他组织，不包括与其相关的母公司、子公司，以及与其具有管理或利害关系的，具有独立民事主体资格的法人、其他组织；二是采购人自身具有工程建设、货物生产或者服务提供的资质和能力；三是采购人不仅要具备相应的资质和能力，还应当符合法定要求，对于依照法律、法规规定采购人不能自己同时承担的工作事项，采购人应当进行招标。本条规定中的采购人是指项目投资人本身，而不是投资人委托的其他项目业主，否则若任何项目通过委托有资质能力的项目业主即可不进行招标，将使招标制度流于形式。   关于公开招标有关问题咨询的答复   1、若干个应依法公开招标的项目是否可以合并在一起只进行一次招标？ 2、应依法公开招标的项目招标人是否可以委托其他机构（非招标代理机构）作为招标人（非招标代理）进行招标？   答复： 问题一：现有招标投标的相关法律、行政法规对于您提到的情形没有作出明确的禁止性规定。为了提高招标效率和降低交易成本，招标人可以根据实际需要，对一定期限内的重复性招标项目或者不同实施主体的同类招标项目进行集中招标，但是不得有限制、排斥潜在投标人或者投标人等违法违规行为。 问题二：项目业主可以委托其他单位作为招标人，如代建制、集中招标。   关于政府投资项目能否通过第三方招投标电子交易平台进行交易的答复   答复：《电子招标投标办法》第六条规定，依法设立的招标投标交易场所、招标人、招标代理机构以及其他依法设立的法人组织可以按行业、专业类别，建设和运营电子招标投标交易平台。国家鼓励电子招标投标交易平台平等竞争。《“互联网 ”招标采购行动方案（2017-2019年）》明确提出，积极引导社会资本按照市场化方向建设运营电子招标投标交易平台。同时，促进交易平台公平竞争，不得排斥、限制市场主体建设运营的交易平台，限制对接交易平台数量，为招标人直接指定交易平台。   关于自行招标备案制项目应该向哪个部门备案的答复   《招标投标法》第十二条第三条规定“依法必须进行招标的项目，招标人自行办理招标事宜的，应当向有关行政监督部门备案”。关于依法必须进行招标的审批和核准项目，《招投标实施条例》第七条已明确规定“……项目审批、核准部门应当及时将审批、核准确定的招标范围、招标方式、招标组织形式通报有关行政监督部门”。请问依法必须招标的备案制项目如采取自行招标形式的，具体应向哪个行政监督部门备案？   答复：根据《招投标法实施条例》第七条规定，备案项目不需要核准招标方案，因此，也不需要到项目备案部门进行自行招标的备案。根据《招标投标法》第十二条第三款“依法必须进行招标的项目，招标人自行办理招标事宜的，应当向有关行政监督部门备案”的规定，依法必须招标的备案项目自行招标的，应当根据《招标投标法实施条例》第四条规定向有关行政监督部门备案。   关于国有企业下属参股子公司能否参与该国有企业组织的招标的答复   国有企业下属参股子公司能否作为投标人公平参与国有企业组织的招投标工作？   答复：《招标投标法实施条例》第三十四条第一款规定，与招标人存在利害关系可能影响招标公正性的法人、其他组织或者个人，不得参加投标。本条没有一概禁止与招标人存在利害关系法人、其他组织或者个人参与投标，构成本条第一款规定情形需要同时满足“存在利害关系”和“可能影响招标公正性”两个条件。即使投标人与招标人存在某种“利害关系”，但如果招投标活动依法进行、程序规范，该“利害关系”并不影响其公正性的，就可以参加投标。   关于建设工程中的施工图审查、造价咨询、第三方监测、监测等服务是否属于依法必须招标项目范围的答复   根据国家发展改革委办公厅关于进一步做好《必须招标的工程项目规定》和《必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定》实施工作的通知（发改办法规〔2020〕770号）第一条第三款说：“对16号令第五条第一款第（三）项中没有明确列举规定的服务事项、843号文第二条中没有明确列举规定的项目，不得强制要求招标。”请问：建设工程中的施工图审查、造价咨询、第三方监测、监测等服务，如果该工程属财政全额投资且上述服务费均估算超过一百万元，业主单位是否可以选择不招标。   答复：《关于进一步做好<必须招标的工程项目规定>和<必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定>实施工作的通知》（发改办法规[2020]770号）规定，没有法律、行政法规或国务院规定依据的，对16号令第五条第一款第（三）项没有明确列举规定的服务事项，不得强制要求招标。施工图审查、造价咨询、第三方检测服务不在列举规定之列，不属于必须招标的项目，但涉及政府采购的，按照政府采购法律法规规定执行。   关于招标代理服务费应由哪一方支付的答复   招标代理服务收费管理暂行办法20021980号文件在2016年1月1日31号发出的公文中以列入作废名单请问关于招标代理服务费应该由谁来支付支付标准依据哪条规定？   答复：原《招标代理服务收费管理暂行办法》（计价格[2002]1980号）已被2016年1月1日发布的《关于废止部分规章和规范性文件的决定》（国家发展和改革委员会令第31号）废止，目前国家层面对招标代理服务费的支付主体未作强制性规定。招标代理服务费应由招标人、招标代理机构与投标人按照约定方式执行。   关于与建筑物和构筑物新建改建扩建无关的1000万装修工程是否必须招标的答复   国有企项目与建筑物和构筑物新建、改建、扩建无关的单独的1000万装修工程，是不是必须招标项目。   答复：根据《招标投标法实施条例》第二条规定，招标投标法第三条所称工程建设项目，是指工程以及与工程建设有关的货物、服务。前款所称工程，是指建设工程，包括建筑物和构筑物的新建、改建、扩建及其相关的装修、拆除、修缮等。据此，您所咨询的工程项目不属于《招标投标法》规定的依法必须招标项目。   关于《必须招标的工程项目规定》适用范围的答复   请问《必须招标的工程项目规定》第五条所称的“与工程建设有关的重要设备、材料等的采购”是否包括国有施工企业非甲供物资采购？国有施工</必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定></必须招标的工程项目规定></必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定></必须招标的工程项目规定></必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定></必须招标的工程项目规定></必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定></必须招标的工程项目规定>

2021-09-16

视点 | 保证人的一般抗辩权、专有抗辩权及拒绝履行权规定及应用——《民法典》担保问题易混淆情形（二）

          《民法典》赋予保证人一般抗辩权、专有抗辩权及拒绝履行权，各项权利实现均有特定条件，行使得当则可以维护保证人特有权益，行使不当则可能导致保证人丧失追偿权，债权人则可能因前述权利行使导致债务无法清偿，因此有必要区别不同情形予以阐明，以免混淆产生法律风险。          保证人的一般抗辩权          原《担保法》第20条规定“抗辩权是指债权人行使债权时，债务人根据法定事由，对抗债权人行使请求权的权利。”此抗辩权保证人不论债务人是否行使，均有权进行单独抗辩，此即保证人一般抗辩权的法律源起。但为人诟病的是强调抗辩权行使的根据是“法定事由”，排除了债权人与债务人存在意思自治的约定，但无论主合同 还是从合同，均可由各方约定大量对应权利义务，甚至特殊条款。鉴于此，《民法典》第701条，删除了“法定事由”的限制。          情形一，主合同债务人对债权人行使抗辩权，其效力基于保证人，此时即便保证人未抗辩，基于保证合同从属性，债务人主张的法律后果同样适用于保证人。保证人应在不超过依据债务人行使抗辩权后确定的债务范围内承担保证责任。            情形二，主合同债务人没有行使（明示或默示放弃）抗辩权，但保证合同具有相对独立性，是基于债务人委托或保证人单方意志与债权人订立的保证合同，其相对独立性使保证人仍可以单独行使本属于债务人的抗辩权，以保障保证人利益，也防止债务人与债权人串通损害保证人利益；            情形三，主合同债务人行使了抗辩权，保证人主动放弃抗辩。比如债务人抵销部分债务或者债权超过诉讼时效，但保证人仍按抵销前保证责任履行或对超过诉讼时效债务履行保证责任，则丧失保证人对债务人追偿权。对于债权人超出受偿部分可以不当得利要求返还，对于超出时效的自然债务则应自行承担法律后果。            保证人的专有抗辩权          鉴于保证合同兼有从属性及相对独立性，法律赋予保证人单独的专有抗辩权，以平衡各方法益。          情形一，从主合同债务角度看，债权人与债务人未经保证人书面同意，变更主合同债务。保证人责任则属于“多不担，少不补”，即减轻债务的，保证人按照变更后债务承担保证责任；增加债务的，保证人对加重部分不承担保证责任。需要提醒的是，债务本身未变更仅改变履行期限，虽未经保证人书面同意，保证人仍承担保证责任。但需要注意的是保证人保证期间不变，保证人仍按原合同约定的或法律规定的时间计算保证期间。也就是说债权人不可想当然认为主债务履行期限变更后，保证人保证期间起算点随之变更。由此迟延向保证人主张权利，存在保证人“脱保“的法律风险。          情形二，从债权人角度看，债权人转让全部或部分债权，未通知保证人，该转让对保证人不发生法律效力。尤其是当合同约定禁止债权转让的，未经保证人书面同意，保证人对受让人不再承担保证责任。          原《担保法司法解释》规定主债权转让给第三人，保证债权同时转让。该规定导致保证人完全处于被动从属状态，不利于理顺担保关系，因此民法典采用“债权转让通知”规则，否则保证人有权拒绝受让人承担保证责任请求。但对于约定不可转让债权单方转让的，保证人则免除保证责任，此种情形如果债权人不能准确把握，对于债权人和受让人而言法律风险极高。但问题是 ，如果受让人将禁止转让债权返还给债权人后，保证人保证责任是否恢复呢？《民法典》没有规定，需要司法实践中进一步探索。            情形三，主债务人角度看，债务人经债权人同意，但未经保证人书面同意，转移全部或部分债务的，保证人对于未经同意转移债务“免除保证责任”。其原因就在于保证人保证前提是基于与债务人特殊关系，或者可追偿性评估所做担保，如果债务人变更将导致相关风险增加，此时如不平衡保证人法益，则容易导致损害保证人利益行为发生。            情形四，债务加入角度看，未经保证人同意，第三人加入债务关系，成为新的债务人，保证人不能拒绝承担保证责任。债务加入保障了债权人权利实现，第三人是否能够真实履行债务均不增加保证人既定保证责任。保证人承担了保证责任后，除了向原债务人行使追偿权，能否向新加入债务人追偿呢？《民法典》也并未规定，需要司法实践进一步阐释。从法律关系上，新加入债务人可能是按份债务也可能是连带债务，相应的权利义务又有不同，需要具体问题具体分析。     保证人的拒绝履行权          《民法典》为保证人新创设了一项权利，就是拒绝履行权。此权利实质是保证义务履行抗辩权，即在特定情形下（债务人对保证人享有抵销权或撤销权），保证人可以对抗债权人拒绝履行保证义务而不承担法律责任。   情形一，保证人基于抵销权的拒绝权。        从合同角度，法律承认法定（标的物同类到期债务）抵销和意定（标的物异类异质）抵销。此处《民法典》没有排除意定抵销，因此同样应当适用。但此种权利是暂时停止履行保证义务，而非免除保证责任。如果债务人行使了抵销权或 抵销权被依法认定为无效，则保证人拒绝履行权同样丧失。   情形二，保证人基于撤销权拒绝履行。        民法典设立撤销权在于贯彻意思自治原则，当合同双方（因欺诈、胁迫、误解等原因）存在表意不真实的行为时，允许当事人将该行为撤销，从而保障双方真实意志和利益。          同样，该撤销权专属于撤销权人，保证人不能主动代替权利人越位行使，因此《民法典》赋予保证人救济权利是临时拒绝履行权，而非免除保证责任。          抵销权和撤销权属于形成权，此类权利行使完全赖于债务人单方意思表示。保证人拒绝履行权行使，是债务人享有该权利且仍在除斥期间内的特定阶段享有。即债务人“存而不用”的阶段，如果债务人已经行使权利，则保证责任相应免除；如果债务人已经除权，则保证人自然不享有拒绝履行权。此规定是基于担保债务范围未定情况下，给予保证人救济机制，无论抵销权还是撤销权，保证人虽不能直接行使，但《民法典》赋予保证人对抗债权人履行抗辩权，同样有利于主债务人与债权人最终厘定担保债务范围，避免连环诉讼的讼累。           综上，民法典进一步明晰了保证人一般抗辩权、专有抗辩权，并创设了保证人拒绝履行权。这几项权利的行使甚至交错，可能改变整个担保之债的“得失存亡”，是各方争议生死之地，不可不察。再者，《民法典》对于相关问题仍需深入探讨。欢迎诸位进一步思考、碰撞、交流！（文/程守法）

2021-09-15

建工环资法评（第二十二期）| 分公司、子公司等是否能参与工程投标？关于分公司、母子公司参与招标投标活动，一文说清

本文转载于微信公众号“建筑工程信息公布平台”，来源于中国计划出版社。   原文链接：实务问答 | 分公司、子公司等是否能参与工程投标？   1、分公司可以投标吗？   问：请问子公司与分公司的区别，对于一个工程施工项目，是否允许分公司投标？对于一般项目 (例如不要求资质的项目)，是否允许分公司投标？   答：分公司与子公司的区别详见下表。      对于工程施工项目，不允许分公司投标，因为工程施工项目要求投标人具有相应的总承包或者专业承包资质，分公司不能取得施工资质证书。 对于一般项目，可以允许分公司投标，但最终的民事责任由其总公司承担。   2、分公司能否用总公司的资质投标？   问：某电子智能化招标项目，有家投标单位是分公司，因为没有资质，使用了总公司的资质参加该项目的投标。评审时，评标委员会认为总公司对分公司有资质授权，认定分公司投标有效。请问：分公司可以用总公司的资质投标吗？   答：该项目分公司投标无效。资质是一种行政许可，不得私相授受。总公司将自己的资质授权给下属分公司，允诺其使用该资质参加投标的做法是不合法的。  需要注意的是：如果该项目分公司以总公司的名义投标，则该分公司在该项目中的角色就是投标人 (总公司)的授权代表，而不是分公司自己在投标。这种情况下，投标有效。   3、母子公司参加同一项目投标，评标时母公司主动放弃投标，对子公司的投标应如何处理？   问：某工程项目公开招标，共有6家施工企业参加投标，其中有两家是母子公司。该项目进入评标阶段以后，母公司出具书面通知主动放弃投标。请问评标委员会是否应当对子公司的投标文件继续评审，还是要否决该子公司的投标?   答：该子公司的投标应做无效投标处理。《招标投标法实施条例》第三十四条第二款规定：“单位负责人为同一人或者存在控股、管理关系的不同单位，不得参加同一标段投标或者未划分标段的同一招标项目投标。”根据该条款的规定，下列不同投标单位不得参加同一招标项目的投标活动： ①单位负责人为同一人的不同投标单位； ②存在控股关系的不同投标单位； ③存在管理关系的不同投标单位。  法律禁止存在上述关系的不同投标单位参与同一个项目竞争，是为了维护投标公正而做出的限制性规定。在招标投标实践中，存在控股或者管理关系的两个单位参加同一招标项目投标，容易发生事先沟通、私下串通等现象，影响竞争的公平，有必要加以禁止。本例母、子公司之间存在着控制与被控制的关系，属法律规定的禁止投标之列。  《招标投标法实施条例》第三十四条第三款还规定：“违反前两款规定的，相关投标均无效。”这里的投标无效，是指投标活动自始无效。也就是说，只要存在条例第三十四条第一款、第二款规定的禁止情形，不论于何时发现，相关投标均应作无效处理。        具体地说：如在评标环节发现这一情况，评标委员会应当否决其投标；如在中标候选人公示环节发现这一情况，招标人应当取消其中标资格；如在合同签订后发现这一情况，则该中标合同无效，招标人应当撤销合同，重新依法确定其他中标候选人为中标人，或重新招标；如该合同已经履行，无法恢复原状，则该中标合同无效，中标人应当赔偿因此造成的损失。 本例在评标环节发现母、子公司同时参加同一项目投标的情形，评标委员会应当对母、子两家公司的投标文件均作否决投标处理。评标委员会否决投标的行为，应当依法自行做出，而不受母公司是否作出放弃投标行为的影响。  此外，母公司投标截止后放弃投标，其法律性质属于撤销要约。作为招标人，还可以依据相关法律和招标文件的规定，不退还该公司的投标保证金。    4、如何理解“母公司、全资子公司及其控股公司”不得同时投标？   问：请问如何理解“母公司、全资子公司及其控股公司”不得同时投标? 全资子公司、控股公司能否同时投标? 也就是说，兄弟公司在货物招标中能否同时投标?   答：同一公司的全资子公司及其控股公司，即兄弟公司，如果其法定代表人不为同一人，可以同时参加同一标段投标或者未划分标段的同一项目投标。  《招标投标法实施条例》第三十四条第二款规定：“单位负责人为同一人或者存在控股、管理关系的不同单位，不得参加同一标段投标或者未划分标段的同一招标项目投标。”因此，母子公司不能同时在同一项目投标；但是同一母公司的全资子公司和控股公司之间，即兄弟公司之间，如其法定代表人不为同一人，可以参加同一标段投标或者未划分标段的同一项目投标。   5、根据《工程建设项目施工招标投标办法》，无资格参加投标的附属机构包括哪些？   问：《工程建设项目施工招标投标办法》(国家发展改革委等七部门令第30号)第三十五条规定，投标人是响应招标、参与投标竞争的法人或者其他组织。招标人的任何不具独立法人资格的附属机构 (单位)，或者为招标项目的前期准备或者监理工作提供设计、咨询的服务的任何法人及其任何附属机构 (单位)，都无资格参加该招标项目的投标。请问附属机构包括哪些?   答：《工程建设项目施工招标投标办法》第三十五条中所指的“附属机构(单位)”具体范围包括母公司的全资子公司、控股子公司及公司不具有法人资格的分公司、办事处、代表处等相关机构。     6、工程施工项目中，母公司是否可以将招标项目直接发包给具备施工资质的子公司？   问：某工程施工项目的招标人是A公司，B公司是A公司的全资子公司，A公司不具备招标项目所需的资质，B公司具备该施工项目所需的资质和能力，A公司是否可以将招标项目直接发包给B公司? 如果不能直接发包，B公司是否可以参加A公司招标项目的投标?   答：A公司不能将招标项目直接发包给B公司。因为《招标投标法实施条例》第九条规定，采购人依法能够自行建设、生产或者提供的，可以不招标。A公司不具备招标项目所需的资质，不能自行施工建设，必须通过招标确定施工承包单位。 B公司虽然是A公司的全资子公司，但A公司和B公司均为独立法人单位，各自承担权利和义务，所以尽管B公司具备该施工项目所需的资质和能力，A公司也不能将招标项目直接发包给B公司。  在不影响招标公正性的前提下，B公司可以参加A 公司的招标项目。因为根据《招标投标法实施条例》第三十四条的规定，与招标人存在利害关系可能影响招标公正性的法人、其他组织或者个人，不得参加投标。本条没有一概禁止与招标人存在利害关系的法人、其他组织或者个人参与投标，禁止投标需要同时满足“存在利害关系”和“可能影响招标公正性”两个条件。即使投标人与招标人存在某种“利害关系”，但如果招投标活动依法进行、程序规范,该“利害关系”并不影响其公正性，就可以参加投标。

2021-09-13

建工环资法评（第二十一期）| 总包新政下，如何破解联合体“两张皮”难题？

       本文转载于微信公众号“中国勘察设计”，刊登于《中国勘察设计》杂志2021年8月刊，原作者深圳市建筑工务署刘启友，中国建筑西南设计研究院有限公司 曾玉华 何平。          原文链接：总包新政下，如何破解联合体“两张皮”难题？   联合项目部破解 工程总承包联合体“两张皮”难题          2019年12月，住建部、国家发展改革委联合印发《房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法》（以下简称《管理办法》），明确提出工程总承包单位应当同时具有与工程规模相适应的工程设计资质和施工资质，或者由具有相应资质的设计单位和施工单位组成联合体。《管理办法》要求我国工程总承包项目必须采用“双资质”独立承揽或“双资质”联合体模式承揽。受制于设计、施工分离已形成的交易和管理习惯以及我国相关法律不能回避联合体的规定，联合体模式并不是一种短期模式。然而，受不同企业间企业文化、管理制度、薪酬体系、项目目标不一致的影响，工程总承包联合体中普遍存在“两张皮”现象，这势必会给联合体模式乃至工程总承包模式的发展带来一定的影响。本文拟通过借鉴PPP项目SPV公司以及地产项目公司的组建模式，提出一种在工程总承包项目中组建具有统一组织架构、统一管理制度以及统一薪酬体系的联合项目部（Joint Project Department，JPD）的概念，以期为我国工程总承包模式的发展提供一种创新解决思路。   工程总承包联合体模式的市场现状及存在的现实意义   市场现状分析        20世纪50年代，我国开始引入苏联建造模式，由于当时的体制原因，我国形成了设计与施工分离的建造模式并沿用至今。我国相关法律规定：设计企业对设计图纸负责，施工企业照图施工，对施工负责，业主分别对应两个主体。《工程建设项目施工招标投标办法》第35条规定：在工程建设项目施工招标时，招标人的任何不具独立法人资格的附属机构(单位)，或者为招标项目的前期准备或者监理工作提供设计、咨询服务的任何法人及其任何附属机构（单位），都无资格参加该招标项目的投标。        按照上述法律、法规的规定，我国特级施工企业或者是综合甲级、行业甲级设计企业即使拥有相应的设计资质或施工资质，但在项目的实际实施中受法律限制，也不能参与同一个项目的设计和施工独立投标。设计企业负责设计、施工企业负责施工的格局，已固化并形成了交易习惯和管理习惯。        目前，国内工程总承包项目处于蓬勃发展阶段，但从整个建筑市场来看，工程总承包项目在房建市政领域的建设项目中占比仍然不高，主要集中在政府投资项目中。在当前市场环境下，无论是设计企业还是施工企业，均有大量甚至大多数业务为非工程总承包项目，很少有设计企业或施工企业为了发展工程总承包业务将整个企业转型为工程公司。现阶段，工程总承包的联合体模式仍是工程总承包市场的常规模式。   联合体模式存在的现实意义        结合国内实际情况，设计和施工分离的经营、管理模式在较长时间内仍会延续传统模式，未来工程总承包市场的发展趋势应该是“双资质”独立承揽模式与“双资质”联合体模式并存。联合体模式是客观存在的一种模式，对于这种模式的探索实践具有重要的现实意义，主要包括以下几个方面。        一是对于部分有意愿向工程公司转型的设计企业、施工企业，联合体模式是其转型过程中的过渡选择，采用联合体的模式承接项目有利于企业在风险可控的基础上，通过相互学习与项目实践，逐渐完成组织架构、管理体制的调整以及技术积淀和人才积累。        二是即使部分公司已经具备独立的设计及施工能力，但为了业务的多元化以及承接效率，采用联合体模式进行项目承接，不失为其业务开展的一种可能性选择。        三是联合体模式能以最快的方式实现设计与施工的技术融合，充分发挥不同企业各自的优势，形成强强联合的局面，这也是该模式本身所具备的生命力和价值所在。   工程总承包联合体模式面临的问题及原因分析          目前，工程总承包项目多以联合体形式承接，设计企业实施项目设计、施工企业实施项目施工，与传统模式的管理方式并没有太大的区别。工程总承包项目所需的设计技术和施工技术的融合并不明显，“两张皮”现象依然较为明显。        “两张皮”现象的根源在于：我国建筑业业务承接模式仍未摆脱“苏联模式”（设计、施工相互割裂）的影响，设计企业及施工企业均在长期、单一的业务状态下形成了惯性，双方在企业文化、管理制度、薪酬分配上均存在显著的差异，在这样的情况下，联合体很难形成统一的运行体系。究其原因，主要包括以下几个方面。   联合体企业的文化差异        在过去的几十年中，传统模式下设计企业和施工企业的社会认知度、两类企业员工对行业的社会认知，均存在显著的差异：施工企业长期被冠以“赚钱”为第一目标的承包商形象；设计企业被冠以“高技术含量”的高级知识分子形象。两类企业组成联合体，因其企业文化本身的差异，在企业层面对项目的认识上也将会产生差异。        另外，在建筑行业发展过程中，设计市场以品牌、技术为主，即业主是否青睐某家设计企业，主要关注其产品口碑、高端人才的“明星效应”以及技术实力。而施工市场则以规模体量、管理方式、施工技术为主，即业主对施工企业的选择更注重其在当地的产值规模以及项目管理能力。         长此以往，在企业的目标追求方面，设计企业整体更偏向于设计对建筑的价值引导与技术保证、建筑作品的社会美誉度以及使用单位的口碑评价等，而施工企业则更偏向于施工技术的研究及单位时间产值利润的最大化。        联合体之间的企业文化差异，带来的是项目文化的差异，而项目文化的差异将导致对同一件事情的认知有所不同。双方文化认同度、目标方向不一致，“两张皮”现象将导致甚至出现联合体双方“分裂”的结局。   企业管理制度差异        从本质上看，设计企业负责设计工作，属于智力密集型企业；施工企业负责施工工作，属于劳动力密集型企业。两者的企业管理制度存在较大的差异。        与企业性质差异相伴而生的是管理制度的差异，设计企业的管理制度更倾向于充分发挥设计师的创造与研发价值，故设计企业在设计项目上极少按照项目管理思路来进行管理。而施工企业由于需要对施工现场的进度、工程质量、安全文明等负责，因此，其工作的计划性、执行性和程序性是重中之重。        在工作中，施工管理人员需要严格按照管理制度穿戴好安全装备在指定的区域按规范流程指导施工，而设计人员则更习惯于在办公室、会议室进行设计方案的讨论或者汇报。        用项目管理思路统一设计、施工两个分离的团队，因其企业本身的管理制度差异，容易导致设计人员和施工人员在同一项目上“不兼容”。如果强行将联合体设计团队、施工团队进行“捆绑”，由于执行的企业制度无法统一，“两张皮”现象仍将无法避免。   企业薪酬分配体系差异        传统模式下，因设计周期相对较短，设计企业的薪酬分配考核重点为在规定的时间内完成工作量的多少，即计件制度，收入组成通常为基本工资和计件收入。而施工企业的分配机制则更多是基于项目目标考核的激励制度，即由基本工资和项目目标考核奖等组成。        对于一个项目而言，因设计周期与施工周期的差异较大，设计人员往往在完成该项目的设计工作后马上投入到下一项目的工作中，在施工阶段投入的精力极其有限。但实际上，施工阶段所反馈出的设计问题则往往是制约项目顺利推进以及影响造价控制的关键因素。因此，薪酬分配体系的差异所导致的各阶段设计资源投入极不均衡。设计团队与施工团队所在企业在同一项目上用不同的目标进行考核分配，“两张皮”的现象必然出现。        此外，导致工程总承包联合模式“两张皮”的原因不仅仅只包括以上3种，还包括如建设单位和监理（全咨）单位对联合体单位的管理方式、建设主管部门对工程总承包的监管方式等，但上述原因是现有体系中对工程总承包影响最大、亟待解决的问题。   其他领域联合体的形式   PPP模式下的SPV公司        PPP模式，即政府和社会资本合作，是公共基础设施中的一种项目运作模式。社会资本的参与，一方面可以帮助政府提高项目工程品质和运营效率，另一方面也将与政府一起共同承担建设的风险[1]。PPP模式的常用结构是SPV公司，即由一个或多个母公司因某个特殊目的成立的具有独立法人的子公司。这样的公司可以向银行借款、向社会融资，也可以被当作股权资产进行交易，只需承担有限的责任。在基础设施项目建设中，政府和社会资本都是SPV公司的股东，通过SPV公司向承包商签订合同进行工程建设，并利用SPV公司仅承担有限责任的机制减少双方的风险[2]。   地产项目的项目公司制        地产项目的项目公司制，是指两个或多个地产公司通过联合组建项目公司的方式进行项目开发，并在完成项目后自动解散，以较小的成本实现项目目标。现有的合作模式主要有两种：一种是当地公司借助自身拿地优势与更具项目开发实力的公司合作进行项目开发，实现“强强联合”；另一种是两家或多家公司以牵头人和成员的身份联合组建项目公司，实现“优势互补”。这种优势互补的联合，可以有效提升项目的开发实力，并且有利于消除因多个公司之间的管理导致的项目开发过程的障碍[3]。   联合项目部（JPD）是解决“两张皮”的重要思路   联合项目部（JPD）概念的提出        基于PPP模式下的SPV公司以及地产项目的项目公司制的概念，为破解工程总承包模式“两张皮”现象，笔者就工程总承包项目的联合体模式特提出“联合项目部”的概念，即借鉴SPV以及项目公司的组建模式，针对某个项目建立联合项目部。与原有的联合体模式相比，联合项目部在设计企业与施工企业通过内部协议组建联合体的基础上，采用统一组织架构及管理制度实现统一的运营目标，统一进行薪酬分配，解决联合体模式下目标不一致、融合困难而产生的“两张皮”问题。   统一的组织架构        在组织架构上，联合项目部中双方企业人员将从各自企业组织架构中脱离，按照不同职能重新组建统一的组织架构，从上至下划分为领导层、项目部管理层以及业务部门执行层。其中，领导层由双方企业共同形成，代表两家企业的意志，对联合项目部的运行进行最终决策，与业主、分包进行高层协调；管理委员会具有联合项目部的经营决策权，在领导层的意志下统筹各业务部门运行；业务部门执行层根据不同业务板块划分开展相应的工作，比如设计部、商务部、工程部、安全部、质量部、综合部等。这样的人员组织架构，使得联合体的优势资源得到有效整合，业务部门的职责界面将更加清晰，部门之间将根据需求进行相互配合，不再需要经过所属企业的审批，大大减少流程冗余度，从而提升解决问题的效率。   联合项目部（JPD）的组织架构示意图   统一的项目目标         联合项目部中的各级部门将在项目战略目标的指引下，真正地融为一体开展工作，化解前方的阻碍。比如，当工程部发现原有设计方案存在施工难度大甚至有施工危险时，可以直接寻求设计部、安全部的配合，探讨问题的最优解；在共同的项目进度目标和安全目标的约束下，设计部和安全部势必会积极地与工程部配合，如根据现场实际条件提出多种方案，在三个部门的讨论下得到最终解。   统一的管理制度        在统一的组织架构及项目目标的基础上，联合项目部以业务部门为单位，按照“优势资源派出”的原则，建立该部门新的管理制度，即以在此业务领域更具优势的企业原管理制度为主，并适当汲取另一企业的合理内容，进行创新融合，最终将各部

2021-09-10

建工环资法评（第二十期）| 新建设工程司法解释（一）视角下承包人逾期申请工期顺延问题的探析

内容摘要：建设工程施工合同的当事人通常会约定顺延工期应当经过发包人或者监理人以工期签证的方式确认，并约定承包人申请工期顺延的期限。而关于承包人逾期申请工期顺延是否应得到支持则存在争议，为此，最高人民法院发布的《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（ 法释〔2020〕25号）(以下简称：《新建设工程司法解释（一）》)第十条第二款但书中规定了承包人逾期申请工期顺延应该得到支持的两种例外情形。针对承包人逾期申请工期顺延问题，本文从工期顺延的基本问题入手，介绍了不可归责于承包人的工期延误事件，分析了承包人逾期申请工期顺延是否丧失实体权利的争议，并对承包人逾期申请工期顺延问题的认定及承包人对工期顺延所承担的举证责任进行了分析，以期对工期顺延问题的实务操作有所裨益。   关键词：工期顺延、逾期申请、举证责任   由于我国建筑施工市场的不规范，各方规则意识薄弱，承包人的法律风险防控能力、管理能力都不强，并且实践中由于发包人的不配合，承包人申请工期顺延的权利通常得不到支持。尤其是在承包人逾期申请工期顺延的问题上，承包人的合法权利更容易受到侵害。为此，本文以《新建设工程司法解释（一）》为基础，详细介绍了承包人逾期申请工期顺延的问题，并提出相应的建议。   一、工期顺延的基本问题   （一）工期顺延的定义 工期顺延是指发生了不可归责于承包人的工期延误事件的情况下，承包人根据合同的约定或法律规定获得工期延期。 当事人通常会在建设工程施工合同中约定工期顺延应当经过发包人或者监理人以签证的方式确认，并应当在一定期限内申请工期顺延。   （二）不可归责于承包人的工期延误事件包括 1、因发包人原因导致的工期延误 《民法典》第八百零三条规定了发包人的违约责任：“发包人未按照约定的时间和要求提供原材料、设备、场地、资金、技术资料的，承包人可以顺延工程日期，并有权请求赔偿停工、窝工等损失”，第七百九十八条规定了隐蔽工程的验收：“隐蔽工程在隐蔽以前，承包人应当通知发包人检查。发包人没有及时检查的，承包人可以顺延工程日期，并有权请求赔偿停工、窝工等损失”，《建设工程施工合同（示范文本）》（GF-2017-0201）（以下简称《示范文本》）通用条款7.5.1约定了因发包人原因导致工期延误的情形：“在合同履行过程中，因下列情况导致工期延误和（或）费用增加的，由发包人承担由此延误的工期和（或）增加的费用，且发包人应支付承包人合理的利润：（1）发包人未能按合同约定提供图纸或所提供图纸不符合合同约定的；（2）发包人未能按合同约定提供施工现场、施工条件、基础资料、许可、批准等开工条件的；（3）发包人提供的测量基准点、基准线和水准点及其书面资料存在错误或疏漏的；（4）发包人未能在计划开工日期之日起7天内同意下达开工通知的；（5）发包人未能按合同约定日期支付工程预付款、进度款或竣工结算款的；（6）监理人未按合同约定发出指示、批准等文件的；（7）专用合同条款中约定的其他情形。”此外，《新建设工程司法解释（一）》第十一条规定“建设工程竣工前，当事人对工程质量发生争议，工程质量经鉴定合格的，鉴定期间为顺延工期期间”。该条文规定的情况一般是由于发包人对工程质量不满意而提出质疑导致，也可归于因发包人原因导致的延误。 2、依据法律规定或者合同约定应当由发包人承担不利后果的事件 主要是指发生不能合理预见的战争、异常气候、自然灾害等不可抗力事件或传染病、现场发现文物需要保护等不以施工人意志为转移的意外事件。《示范文本》通用条款第17.1指出“不可抗力是指合同当事人在签订合同时不可预见，在合同履行过程中不可避免且不能克服的自然灾害和社会性突发事件，如地震、海啸、瘟疫、骚乱、戒严、暴动、战争和专用合同条款中约定的其他情形。”第17.3.2条规定：“（4）因不可抗力影响承包人履行合同约定的义务，已经引起或将引起工期延误的，应当顺延工期，由此导致承包人停工的费用损失由发包人和承包人合理分担，停工期间必须支付的工人工资由发包人承担；” 3.因发包人或监理人提出的变更,以及由承包人提出、并经发包人同意的变更造成的工期延误 建设工程施工合同履行过程中，如果出现设计变更，超出原图纸施工范围，由此引发的变更指令、协商、变更施工准备、材料采购、机械设备准备等，承包人有权向发包人主张对增加的工作内容进行工期顺延。《示范文本》通用条款10.6约定,因变更引起工期变化的,合同当事人均可要求调整合同工期。   二、承包人逾期申请工期顺延是否丧失实体权利的争议   建设工程施工合同通常会约定：“承包人应当在一定时限内向发包人或者监理人申请工期顺延，并经发包人或者监理人签证确认，如承包人未在约定的时限内主张工期顺延，则丧失要求顺延工期的权利。《示范文本》通用条款第19.1条第(1)项约定:“承包人应在知道或应当知道索赔事件发生后28天内，向监理人递交索赔意向通知书，并说明发生索赔事件的事由;承包人未在前述28天内发出索赔意向通知书的，丧失要求追加付款和(或)延长工期的权利。”该条规定了索赔期限制度，对于非因承包人引起的工期延误，该条要求承包人应在28日内向发包人主张顺延工期、赔偿因此增加的费用并支付合理利润。 《示范文本》规定的索赔期限虽然能够督促合同双方及时主张权利，但是实践操作中却引发诸多争议。对于承包人逾期申请工期顺延是否丧失实体权利，实践中有如下两种观点: 一种观点认为，承包人未提出工期顺延申请不必然失权。主要理由是:《示范文本》规定的索赔期限制度与诉讼时效和除斥期间并不相同。首先《示范文本》规定的索赔期限由当事人约定而成，而诉讼时效与除斥期间是由《民法总则》规定的法定制度，当事人约定的逾期失“权”不宜认定为丧失的是实体性权利，实体权利的消灭应该由强行法规定。其次，从实际效果来看，诉讼时效届满后义务人享有拒绝履行的抗辩权，权利人丧失胜诉权，而承包人逾期提出工期顺延的其实体性权利并未消灭。 《示范文本》中的失权是指丧失程序性权利，承包人未在约定时限内主张顺延工期，其因未能及时、有效举证而失去此种程序性的权利，并非直接丧失实体权利。如果权利人有充分证据证明其权益受损，在诉讼时效内，不应剥夺其索赔的权利。如果相关事实真伪不明，应由索赔方承担不利后果。 另一种观点认为，承包人逾期提出工期顺延申请的，产生在诉讼程序中胜诉权消灭的法律后果。首先，“法律不保护躺在权利上睡觉的人”，《示范文本》中的索赔期限与民法上的诉讼时效制度功能类似，如果承包人逾期提出工期顺延，法院于仲裁机构不应对其实体权利加以保护。另外，从权利对等原则来看，《示范文本》19.2 规定：“（2）发包人应在监理人收到索赔报告或有关索赔的进一步证明材料后的28天内，由监理人向承包人出具经发包人签认的索赔处理结果。发包人逾期答复的，则视为认可承包人的索赔要求；”同样，承包人逾期申请工期顺延的，应当视为工期不顺延。   三、《新建设工程司法解释（一）》视角下承包人逾期申请工期顺延问题的认定   鉴于司法实践中关于承包人逾期申请工期顺延是否丧失实体权利的问题存在较大争议，《新建设工程司法解释（一）》第十条第二款规定：“当事人约定承包人未在约定期限内提出工期顺延申请视为工期不顺延的，按照约定处理，但发包人在约定期限后同意工期顺延或者承包人提出合理抗辩的除外。”根据该规定可知，《新建设工程司法解释（一）》采取的是尊重当事人意思自治的原则，有约定从其约定，另外在但书中规定了两种例外情形：即若发包人明确同意工期顺延或者承包人针对未在约定期限内申请提出了合理的抗辩理由的，对承包人提出的工期顺延的主张，人民法院应予支持。《新建设工程司法解释（一）》的规定既体现了“法律不保护躺在权利上睡觉的人”和充分尊重当事人意思自治的原则，同时但书中规定的两种例外情形又要求法院应当对承包人的合理抗辩和证据进行审查，并根据证明程度判定工期是否应当顺延。 根据《新建设工程司法解释（一）》但书的规定可知：（1）法院或仲裁机构应该根据建设工程施工合同的约定与当事人的实际履约行为综合判断当事人的意思表示。虽然承包人未按照约定时限向发包人申请工期顺延，但如果发包人在约定期限后又通过相关会议纪要、往来函件、承诺函等表明其同意工期顺延的，应当视为发包人与承包人对原合同约定作了变更，不再适用约定的的索赔时限。（2）承包人提出合理的抗辩理由，如因发包人原因工程发生了变更，增加了工程量、发生了战争、异常气候、自然灾害等情势变更、不可抗力事件以致工程停工，并且承包人对逾期申请工期顺延的事实予以合理解释，此时法院也应酌情对工期顺延予以认可。法官应该依据经验法则，本着对公平、正义追求的理念，更加合理地审核证据、认定事实，谨慎行使自由裁量权，而不应对承包人顺延工期的主张一概不予支持。 实践中另外一种情况是，承、发包方约定了申请工期顺延的期限，但并未约定逾期主张工期顺延视为工期不顺延或者视为放弃权利，则更不能直接认定承包人逾期申请工期顺延是放弃主张顺延的权利。   四、承包人对工期顺延承担举证责任   承包人逾期申请工期顺延并请求发包人赔偿损失的，除对逾期申请工期顺延的事实予以合理解释以外，还应当就以下事实承担举证责任，包括：（1）发生了不可归责于承包人的工期延误事实;（2）工期可顺延具体天数的事实及计算方式；（3）工期延误事实与工期实际延误天数的因果关系（衡量因果关系通常以该事实对施工造成的影响是否作用于关键线路为依据）。常见工期顺延情形的举证： 1、发包人未按照约定的时间和要求提供原材料、设备、场地、资金、技术资料、图纸、开工条件的情形 上述事实是由于发包人违约造成的，此种情况下承包人主张工期顺延并请求发包人赔偿损失的，应就以下事实承担举证责任：①发包人违约的事实；②可顺延工期的天数及计算方式；③因工期延误造成承包人遭受的损失及具体数额。 2、依据法律规定或者合同约定应当由发包人承担不利后果的事件 这里所说的主要是指发生不能合理预见的战争、异常气候、自然灾害等不可抗力事件或传染病、现场发现文物需要保护等不以承包人意志为转移的意外事件。承包人应当就以下事实提供证据：①上述不可抗力事件或意外事件存在的证据；②不可抗力事件或意外事件足以对工期发生严重影响。 3、因发包人或监理人提出的变更,以及由承包人提出、并经发包人同意的变更造成的工期延误或者增加工程量 工期延误包括关键线路延误和非关键线路延误，衡量因果关系通常以该事实对施工造成的影响是否作用于关键线路为依据。关键线路又称关键路径，为线路上总的工作持续时间最长的路线，即工期最长的路线，关键线路上全部工序的总持续时间就是工程总工期，关键线路上任何工序的延误都会造成工程总工期的延误；非关键线路有一定的浮动时间，如果工期延误时间少于该浮动时间，就不会对工程总工期产生影响。因此，在工程存在变更或者增加工程量，而承、发包方又没有形成工期签证、会议纪要等证明材料的情况下，必须判断工程变更或者增加工程量对施工造成的影响是否作用于关键线路。 因发包人或监理人提出的变更,以及由承包人提出、并经发包人同意的变更造成的工期延误或者增加工程量，承包人主张工期顺延或赔偿损失的，除证明存在因发包人原因导致的设计变更或增加工程量的事实以外，还需证明以下事实：①发包人设计变更或增加工程量与工期延误之间存在因果关系，工程变更或者增加工程量对施工造成的影响作用于关键线路；②承包人设计变更或工程量增加而额外支出的具体费用。另外需要注意，设计变更并不一定导致工期延误，如果是优化变更，有可能会缩短工期。 4、发包人未能按合同约定日期支付工程预付款、进度款的 发包人未能按合同约定支付工程款时，承包人可以要求发包人支付工程款及利息，未必会造成工期延误。如果承包人未停工，发包人未按约定支付工程款的情况并未给承包人的施工造成实质性不利影响。另外，如果发包人未按照合同约定支付进度款、预付款是因为承包人存在工期延误、工程质量问题，则不宜认定可以顺延工期或要求发包人赔偿损失。 因此，发包人未能按合

2021-09-08